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Da indicação de marca em edital de licitação

Por Tarcísio Vieira Gonçalves

Questão intrigante sobre licitações é a que se refere à indicação de marca no instrumento convocatório. Como se sabe de lição basilar, a sistemática das licitações é regida pela principiologia positivada no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.

 

E toda vez que se trata da indicação de marca no edital, surge a polêmica acerca de eventuais direcionamentos, que fulminam a ampla competitividade e a isonomia, além de não cumprirem com a finalidade do certame, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

 

Ademais, não é muito relembrar a máxima de que o edital é a lei da licitação, ou seja, todo o procedimento licitatório será regido dentro dos contornos do instrumento convocatório, que vincula tanto os licitantes quanto a Administração.

 

Além disso, o princípio do julgamento objetivo também clama pelo óbvio afastamento das subjetividades, e a indicação de marca como critério para a escolha da proposta vencedora suscita o tema da falta de objetividade na seleção.

 

Por esses motivos, a Lei nº 8.666/1993 tomou o cuidado de tratar da indicação de marca, e em até mais de uma oportunidade. Dispondo sobre as obras e serviços, a Lei de Licitações estabeleceu:

 

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

[...] 

§ 5o  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

 

Mais adiante, ao cuidar das compras, novamente enfocou o tema, pois que o art. 14 exige a descrição objetiva dos itens que serão comprados, mas o inciso I, do § 7º, do art. 15 manda que isso seja feito sem indicação de marca. Veja-se:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

[...] 

§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.

 

Diante desses dispositivos, e em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que a Lei nº 8.666/1993 veda a indicação de marca no instrumento convocatório. Todavia, esta não é interpretação correta.

 

O assunto tem sido amplamente estudado. E, como não poderia deixar de ser, já está consolidado o entendimento de que a indicação de marca nos editais é constitucional e legal, desde que observados certos requisitos. É à análise desses requisitos que ora se dedica, com base na doutrina e na jurisprudência, sobretudo dos tribunais de contas.

 

De proêmio, um primeiro argumento, de ordem estritamente prática, que leva à aceitação da indicação de marca em edital, é o fato de que muitas vezes a Administração acaba adquirindo produtos, serviços ou obras de muito baixa qualidade.

 

Contudo, além desse e de outros fundamentos fáticos, existem fundamentos jurídicos pelos quais se deve considerar aceitável a indicação de marca em editais.

 

Ora, muitas vezes a marca é apontada por uma questão de objetividade, como nas situações em que o mercadooferece um determinado bem cuja qualidade ou economia seguramente se reportam a uma marca.

 

Nesses casos, não se está a limitar a competitividade e ferir a isonomia. Trata-se, na verdade, de uma alternativa da Administração para selecionar um objeto que atenda de modo escorreito às suas necessidades. Partindo dessa premissa, Marçal Justen Filho assim analisa o tema:

 

Não é necessário reiterar a ausência de confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca. A padronização pode resultar na seleção de um produto identificável por meio de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma “marca” determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não infringe à Constituição nem viola a Lei nº 8.666. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu (JUSTEN FILHO, 2011, p. 186-187).

 

De outro lado, cumpre destacar que o Tribunal de Contas de União já decidiu por reiteradas vezes pela possibilidade de indicação de marca no edital de licitação. Contudo, o TCU confere caráter de excepcionalidade à citada conduta. Assim, a orientação é no sentido de que há necessidade de apresentação, em uma decisão prévia e fundamentada do gestor público, de elementos técnicos e/ou econômicos que justifiquem a indicação da marca. Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto:

 

Esta Corte de Contas, em diversos julgados, tem se manifestado pela possibilidade excepcional de indicação de marca em licitações, desde que fundadas em razões de ordem técnica ou econômica, devidamente justificadas pelo gestor, hipóteses nas quais não há ofensa ao princípio da isonomia, nem tampouco restrições ao caráter competitivo do certame (Decisão n. 664/2001 - Plenário; Acórdão n. 1.010/2005 - Plenário e Acórdão n. 1.685/2004 - 2ªCâmara). (TCU, Acórdão 1.122/2010, Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, j. 09/03/2010).

 

Além disso, a indicação de marca somente é lícita quando a aquisição do bem daquela marca significar, pelas mencionadas razões técnicas e/ou econômicas, uma vantagem para a Administração, conforme também já decidiu o TCU:

 

A indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração. (TCU, Acórdão nº 2.376/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, j. 06/12/2006).

 

É necessário que, além da marca indicada no instrumento convocatório, este também preveja a aceitação de objetos de outras marcas, desde que estes outros objetos tenham qualidade igual ou superior ao da marca indicada. Cita-se, em exemplo, o seguinte acórdão do TCU:

 

REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULA-RIDADES NA REALIZAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA PROVIDÊNICAS NECESSÁRIAS À ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES.

1. É ilegal a indicação de marcas, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei 8.666/93, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido.

2. Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.

3. Pode, ainda, a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital. (TCU, Acórdão 2.300/2007, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. 31/10/2007).

 

Diante dessas reiteradas decisões convergentes, o Tribunal de Contas da União acabou por editar o enunciado nº 270 da súmula da sua jurisprudência dominante, vazado nos seguintes termos: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”.

 

O verbete nº 270 é do ano de 2012 e tem como fundamento legal exatamente o inciso I, do art. 15, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê expressamente o princípio da padronização:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.

 

Como se observa da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a indicação de marca é admitida para fins de padronização, devendo ser assegurado o caráter competitivo do certame.

A doutrina cuidou de conceituar, de modo científico, a padronização, conforme se observa do magistério de Marçal Justen Filho:

 

A padronização é regra. No caso, a Administração deverá ter em vista aquisições passadas e futuras. A padronização aplica-se não apenas a uma compra específica, especialmente quando se trate de bem de vida útil continuada. Ao selecionar o fornecedor para produtos não consumíveis, a Administração deverá ter em vista produtos semelhantes que já integram o patrimônio público, como também deverá prever eventuais futuras aquisições. Somente assim a padronização produzirá os efeitos desejados, consistentes na redução de custos de manutenção, simplificação de mão-de-obra etc (JUSTEN FILHO, 2011, p. 184).

 

Por sua vez, Jessé Torres Pereira Júnior contribui de maneira singular ao estabelecer os requisitos para a padronização, sendo:

 

a - a padronização depende de estudo técnico que sustente, fundamentadamente, ser a solução correta para aquisição de determinado produto (...); b - padronização não pode ser, toda evidência, o disfarce de um capricho do administrador (...), c - (...) estudos, lançados em relatórios técnico-científicos, constituem requisito da padronização (PEREIRA JÚNIOR, 2003, p. 177).

 

Nessa senda, José dos Santos Carvalho Filho sintetiza o que, para ele, são as hipóteses em que se pode admitir a escolha pela marca:

Desse modo, parece correta a observação de que a escolha de determinada marca só pode dar-se em três hipóteses:

 

1. continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;

 

2. para a utilização de nova marca mais conveniente; e

 

3. para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração (CARVALHO FILHO, 2013, p. 271).

 

Pelo que se observa, a marca pode ser indicada quando representar vantagens para a Administração, a qual, empregando bens de uma mesma linha produtiva, observará redução de custos e aumento de qualidade.

 

Trata-se, na verdade, de uma necessidade da Administração de se organizar para atuar melhor, prestar serviços públicos mais eficientes, objetivando sempre a tutela do interesse público. Destarte, é um meio para a consecução do princípio da boa administração.

 

Interessante frisar que, quando há indicação de marca, o objeto licitado passa a ser restrito ao produtor. Assim, quando faltar o pressuposto lógico da licitação, qual seja, a pluralidade de ofertantes, pois que somente um, o detentor de certa marca, é que produz o bem da vida que a Administração quer adquirir, é evidente que a licitação é inviável, isto é, é inexigível. Logo, pode ser formalizada a contratação direta, conforme autoriza o inciso I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93:

 

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 

Hely Lopes Meirelles, porém, faz importante distinção entre o produtor exclusivo – caso em que a licitação é mesmo inexigível – e o vendedor exclusivo – quando pode haver regular competição. Veja-se:

 

Há que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela é a do produtor privativo no País; esta é a dos vendedores e representantes na praça. Quando se trata de produtor não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País, e, nesse caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da licitação. O conceito de exclusividade comercial está, pois, relacionado com a área privativa do vendedor ou do representante do produtor (MEIRELLES, 2004, p. 277, grifo do autor).

 

Da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.666/1993, pode-se concluir, de modo científico e com amparo na jurisprudência do TCU e na mais abalizada doutrina, que a opção por uma marca nem sempre vulnera o instituto da licitação.

 

Assim, desde que para fins de padronização, é lícito indicar marca no instrumento convocatório, quando isso se prestar à identificação do objeto do certame e representar vantagem para a Administração. Para tanto, exige-se do gestor público prévia e devida justificativa, que aponte razões de ordem técnica e/ou econômica, as quais devem ser aptas a fundamentar a escolha pela marca. Ademais, o edital deve consignar, além da marca, a aceitação de outros objetos similares, equivalentes ou de igual ou melhor qualidade.

 

Bibliografia

 

BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:

. Acesso em 07 mai. 2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.376/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça. Julgamento em: 06 dez. 2006. Disponível em: . Acesso em 05 mai. 2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.300/2007, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julgamento em 31 out. 2007. Disponível em: . Acesso em 05 mai. 2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.122/2010, Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. Julgamento em 09 mar. 2010. Disponível em: . Acesso em: 04 mai. 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. 1266 p.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. 991 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004. 798 p.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 1239 p.

Publicado no site 

Conversão substancial do negócio jurídico

Por Tarcísio Vieira Gonçalves

O Código Civil de 2002, ao tratar do negócio jurídico, cuidou também de estabelecer as normas acerca da invalidade deste, conforme se observa do Capítulo V, do Título I de seu Livro III. E, como se sabe, os negócios jurídicos inválidos são divididos em nulos ou anuláveis. Os nulos, por sua vez, na dicção do art. 169 do mencionado Diploma Legal, são insuscetíveis de convalidação e não convalescem com o decurso do tempo.

Todavia, o art. 170 traz disposição que merece análise aprofundada. Para tanto, de proêmio, deve-se tomar o texto legal, vazado nos seguintes termos: “Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

 

O dispositivo legal transcrito parece até mesmo conflitar com o contido no art. 169, posto que, por uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que o art. 170 estaria a permitir que a nulidade fosse sanada.

 

Contudo, não é o que se passa.

 

O art. 170 parte da premissa de que há um negócio nulo que como tal deve ser declarado. No entanto, caso esse negócio contenha em si os requisitos de um outro, que seja válido e que se possa também considerar ser da vontade das partes, então será possível afastar-se aquele e considerar a existência válida deste último.

 

Trata-se da chamada conversão substancial do negócio jurídico, admitida pela doutrina, a exemplo de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 636).

 

O Superior Tribunal de Justiça, tribunal competente para fixar, em última locução, a interpretação da lei federal, igualmente tem aplicado o art. 170 do Código Civil. Pela didática das razões de decidir, enfeixadas na respectiva ementa, é de bom alvitre a citação de aresto da lavra da eminente Ministra Nancy Andrighi, o qual traz um esboço teórico do tema e a sua aplicação a um caso concreto, que se presta como exemplo. Confira-se:

 

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE DOAÇÃO. AUSÊNCIA DE SOLENIDADE ESSENCIAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS. CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO NULO.

PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS. CONTRATO DE MÚTUO GRATUITO. ART. ANALISADO: 170 DO CC/02.

 

1. Ação de cobrança distribuída em 13/04/2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 13/01/2011.

 

2. Cinge-se a controvérsia a decidir a natureza do negócio jurídico celebrado entre a recorrente e sua filha, e se a primeira possui legitimidade e interesse de agir para pleitear, em ação de cobrança, a restituição do valor transferido à segunda.

 

3. O contrato de doação é, por essência, solene, exigindo a lei, sob pena de nulidade, que seja celebrado por escritura pública ou instrumento particular, salvo quando tiver por objeto bens móveis e de pequeno valor.

 

4. A despeito da inexistência de formalidade essencial, o que, a priori, ensejaria a invalidação da suposta doação, certo é que houve a efetiva tradição de bem móvel fungível (dinheiro), da recorrente a sua filha, o que produziu, à época, efeitos na esfera patrimonial de ambas e agora está a produzir efeitos hereditários.

 

5. Em situações como essa, o art. 170 do CC/02 autoriza a conversão do negócio jurídico, a fim de que sejam aproveitados os seus elementos prestantes, considerando que as partes, ao celebrá-lo, têm em vista os efeitos jurídicos do ato, independentemente da qualificação que o Direito lhe dá (princípio da conservação dos atos jurídicos).

 

6. Na hipótese, sendo nulo o negócio jurídico de doação, o mais consentâneo é que se lhe converta em um contrato de mútuo gratuito, de fins não econômicos, porquanto é incontroverso o efetivo empréstimo do bem fungível, por prazo indeterminado, e, de algum modo, a intenção da beneficiária de restituí-lo.

 

7. Em sendo o negócio jurídico convertido em contrato de mútuo, tem a recorrente, com o falecimento da filha, legitimidade ativa e interesse de agir para cobrar a dívida do espólio, a fim de ter restituída a coisa emprestada.

 

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

 

(STJ, REsp 1225861/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/04/2014, DJe 26/05/2014, grifos acrescidos).

 

Mas o STJ tomou o cuidado de sedimentar o entendimento de que só haverá de se falar em conversão substancial do negócio jurídico se a parte válida puder subsistir autonomamente, tal como se observa do seguinte julgado:

 

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA.

CONFISSÃO DE DÍVIDA FEITA POR MEIO DE INSTRUMENTO PÚBLICO DE ESCRITURA DE MÚTUO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. VINCULAÇÃO COM EXECUÇÃO E RESPECTIVOS EMBARGOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

 

(...)

 

4. A Lei da Usura (Decreto 22.626/33) veda expressamente a estipulação de juros superiores ao dobro da taxa legal, que, na época do negócio jurídico entabulado, era de 0,5% ao mês (Código Civil, arts. 1.062, 1.063 e 1.262), correspondendo o dobro, então, a 1% mensal e 12% anual. Nesse contexto, verificada a prática de usura, com a cobrança disfarçada de juros de 8,11% ao mês, houve o correto reconhecimento pelas instâncias a quo da ilegalidade dos juros praticados no negócio jurídico firmado entre as partes litigantes.

 

5. O Código Civil de 1916, tal como o atual Codex (2002), e o Decreto 22.626/33 consagram o princípio do aproveitamento do negócio jurídico nulo ou anulável.

 

6. Somente será possível a decretação de nulidade parcial do contrato, resguardando-se, pois, sua parte válida, se esta puder subsistir autonomamente.

 

7. Em nosso ordenamento jurídico, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Há, por outro lado, consagração ao princípio da boa-fé objetiva.

 

8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(STJ, REsp 1046453/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/06/2013, DJe 01/07/2013, grifos acrescidos).

 

Como se pode observar, pelo art. 170 do Código Civil não há a convalidação ou o convalescimento do negócio nulo. O que se tem é a sua reclassificação, ou seja, é dada outra qualificação jurídica a um negócio que seria declarado nulo.

E assim se procede porque o referido artigo de lei é fundado no princípio da conservação dos atos jurídicos. Mais que tudo, com a conversão substancial dos negócios jurídicos, tem-se a salvaguarda da declaração negocial e a preservação da função social dos negócios jurídicos. Enfim, sai fortalecido o princípio da boa-fé objetiva.

Referências:

 

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 abr. 2016.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.046.453/RJ. Relator: Raul Araújo. Data de julgamento: 25/06/2013. Diário da Justiça Eletrônico de 01 jun. 2013. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2016.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.225.861/RS. Relatora: Nancy Andrighi. Data de julgamento: 22/04/2014. Diário da Justiça Eletrônico de 26 abr. 2014. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2016.

 

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. Ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009.

Data da conclusão/última revisão: 2016-04-28

 

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Aviso prévio proporcional: ferramenta para desencorajar demissões ou instrumento de caráter bilateral

Por Gabriel S. Carvalho Fernandes

 

A Lei nº 12.506, que entrou em vigor na data de sua publicação, 11 de outubro de 2011, teve por escopo regulamentar o inciso XXI[1], do art. 7º, da Constituição da República de 1988 (CR/88), tida pela doutrina como norma de eficácia em parte limitada – posto que dependente de edição de norma infraconstitucional para gerar efeitos – e em parte imediata.

 

Nesse sentido, leciona SÜSSEKIND (2001): “O preceito constitucional em tela contém uma disposição que depende de lei regulamentadora: ‘aviso prévio proporcional ao tempo de serviço’ e outro de eficácia imediata ‘no mínimo de trinta dias’.

 

Em síntese, o referido diploma legislativo determina que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados pelo trabalho até 01 (um) ano de serviço na mesma empresa (art. 1º), sendo acrescidos 03 (três) dias por ano completo de serviço, até o máximo de 60 (sessenta), num total de até 90 (noventa) dias (parágrafo único).

 

Pelo caráter conciso e lacônico dessa lei, sua promulgação trouxe certa perplexidade ao mundo jurídico e, principalmente, ao departamento de pessoal das empresas em geral, que se viram carentes de maiores detalhes a respeito de sua aplicabilidade, transferindo ao Judiciário o múnus de interpretar as inúmeras lacunas existentes.

 

As presentes considerações, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, têm por objetivo apreciar, unicamente, a principal controvérsia gerada pela promulgação dessa nova lei, qual seja: se serão apenas os patrões ou os patrões e os empregados que deverão cumprir (ou indenizar) o aviso prévio medido de acordo com o tempo trabalhado na mesma empresa.

 

Os defensores da corrente que sustenta ser a regra extensiva a ambas as partes aludem que o aviso prévio é um instituto jurídico bilateral, logo as regras de comunicação da ruptura contratual devem ser observadas por ambas as partes, em igualdade de condições.

 

Fundamentam esse argumento no artigo 487, § 2º, da CLT, que por sua vez dispõe sobre a obrigação do empregado em comunicar o empregador[2] o intuito de rescindir o contrato. Arrematam que, na relação empregatícia, tanto o empregado quanto o empregador necessitam de comunicação prévia para planejamento do futuro e se o empregado tem o direito de ser pré-avisado em até 90 dias, o mesmo prazo deve ser assegurado ao empregador. 

 

Logo, seja pela natureza do aviso prévio: instituto jurídico bilateral; seja pela ausência de revogação ou incompatibilidade do artigo 487, § 2º, da CLT com a nova lei; ou até mesmo pela lealdade das partes na conclusão de uma relação contratual, alimentam a ideia de que o prazo de 90 (noventa) dias será obrigatório para ambos os envolvidos na relação empregatícia.

 

Por outro lado, há aqueles que nutrem o pensamento de que o direito a um aviso prévio maior que os 30 (trinta) dias só existe para o empregado dispensado sem justa causa e não para o empregador, constituindo-se ferramenta para desencorajamento de demissões. O silogismo adotado por seus defensores tem amparo no já citado inciso XXI, do artigo 7º, CR/88, em especial seu caput, que preconiza, de forma expressa, que são “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais” (sem grifos no original) o famigerado “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço”.

 

Acrescentam que a própria dicção do artigo 1º, caput, da Lei nº 12.506/11, também dá margem a essa interpretação, ao instruir que “o aviso prévio [...] será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” (versais acrescidos).

 

Por ora, essa segunda corrente se apresenta mais sensata e adequada à realidade juslaboral, face ao caráter protetivo da Justiça do Trabalho. Enquanto não pacificada a celeuma, é prudente que os empregadores adotem essa postura, de caráter mais conservador, com vistas a evitar possíveis passivos trabalhistas.

 

Fontes bibliográficas:

 

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 20 mai. 2014.

 

BRASIL. Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htmm> Acesso em: 20 mai. 2014.

 

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em: 20 mai. 2014.

 

BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Nota Técnica 184/2012/CGRT/SRT/MTE. Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20Técnica% 20nº%20184_2012_CGRT.pdf>. Acesso em: 20 mai. 2014.

 

 

Notas:

 

[1] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

 

[2] Art. 487 Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(…)

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

 

Publicado: Sindivar - Informativo Junho/Julho 2014 - 11ª Edição

 
 
Biografias não autorizadas: quando a lei permite o que o indivíduo queria proibir

Por Tarcísio Vieira Gonçalves

 

O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, no último dia 06 de maio, o Projeto de Lei da Câmara nº 393/2011, que altera o art. 20 do Código Civil.

 

O citado Projeto de Lei segue agora para o Senado Federal, considerando-se aprovado com a obtenção de maioria simples de votos favoráveis, desde que observado o quórum de votação (maioria absoluta), caso não haja emendas.

Pois bem. O art. 20 do Código Civil, em sua redação atual, encontra-se vazado nos seguintes termos:

 

"Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

 

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes."

 

Por sua vez, o PLC nº 393/2011 foi apresentado em 15 de fevereiro de 2011, sendo que a ele foram apensados os PLC’s 395/2011 e 1422/2011. Como se observa, o referido Projeto de Lei é anterior ao ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4815, impetrada em 2012 pela Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL), perante o Supremo Tribunal Federal.

 

Sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a ADI nº 4815 tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil, aplicando-se interpretação conforme a Constituição, para afastar a necessidade de consentimento do biografado e das pessoas retratadas como coadjuvantes para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais.

 

A petição inicial ainda traz o pedido sucessivo de que ao menos seja dispensado o consentimento no caso de biografias referentes a pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo[1].

 

O STF e o STJ não têm jurisprudência pacífica sobre o tema. Mas o fato é que, volta e meia, pululam pelo país afora ações discutindo a necessidade ou não de autorização do indivíduo para publicação de uma biografia sua.

Na tentativa de definir condutas, o PLC nº 393/2011 foi aprovado com a seguinte redação final:

 

"Art. 1º Esta lei altera o artigo 20 do Código Civil, para garantir a liberdade de expressão, informação e acesso à cultura na hipótese de divulgação de informações biográficas de pessoa de notoriedade pública ou cujos atos sejam de interesse da coletividade.

 

Art. 2º O artigo 20 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 2º e 3º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:

 

'Art. 20.......................................................................................

 

§ 2° A ausência de autorização não impede a divulgação de imagens, escritos e informações com finalidade biográfica de pessoa cuja trajetória pessoal, artística ou profissional tenha dimensão pública ou que esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade.

 

§ 3º Na hipótese do § 2º, a pessoa que se sentir atingida em sua honra, boa fama ou respeitabilidade poderá requerer, mediante o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, a exclusão de trecho que lhe for ofensivo em edição futura da obra, sem prejuízo da indenização e da ação penal pertinentes, sujeitas essas ao procedimento próprio.'(NR)

 

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

 

Todavia, ainda que o esforço pela definição de comportamentos seja louvável, a questão é que o aludido Projeto de Lei traz consigo algumas impropriedades técnicas e até mesmo algumas inconstitucionalidades, que ora serão analisadas.

 

O art. 1º do PLC nº 393/2011 indica a sua finalidade: “divulgação de informações biográficas”. Igualmente, o art. 20, § 2º, do Código Civil, na redação aprovada, indica a hipótese em que poderá ser aplicado o novo regramento, ou seja, poderá ser dispensada a autorização do biografado nos casos de “divulgação de imagens, escritos e informações com finalidade biográfica”.

 

Porquanto, somente será dispensada a autorização do indivíduo no caso de a divulgação ter como meta a produção de uma biografia. Daí, a contrario sensu, para outras finalidades, que não sejam as “necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública” ou a “divulgação de informações biográficas”, a autorização permanece indispensável, como já estatui o caput do art. 20 do Código Civil.

 

No art. 1º do PLC nº 393/2011, outra questão que merece destaque é a existência de uma cláusula geral, consistente nas expressões “pessoa de notoriedade pública ou cujos atos sejam de interesse da coletividade”.

 

Na mesma esteira, a redação proposta do art. 20, § 2º, do Código Civil define quais as pessoas que poderão ser biografadas sem necessidade de suas respectivas autorizações, isto é, a “pessoa cuja trajetória pessoal, artística ou profissional tenha dimensão pública ou esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade”. Porquanto, o Projeto de Lei em tela estabelece a existência de duas classes de pessoas cujas autorizações são dispensadas na hipótese de divulgação de seus dados biográficos.

 

Como visto, a redação aprovada do art. 20, § 2º, do Código Civil repete as cláusulas gerais do art. art. 1º do PL nº 393/2011, conceituando as duas classes de biografados. Assim, a “pessoa de notoriedade pública” é aquela “pessoa cuja trajetória pessoal, artística ou profissional tenha dimensão pública”. De outro lado, a pessoa “cujos atos sejam de interesse da coletividade” é a que “esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade”.

 

Essas cláusulas gerais presentes na nova redação do art. 20, como é comum nesse modelo de redação jurídica, ensejarão, porém, amplo debate sobre a caracterização de quem pode ser ou não enquadrado em um daqueles conceitos, o que refletirá na dispensa ou não de autorização do biografado.

 

Merece maior atenção o texto aprovado do § 3º do art. 20 do Código Civil, que disporá que “a pessoa que se sentir atingida em sua honra, boa fama ou respeitabilidade” poderá pleitear medidas judiciais para salvaguarda de seus direitos alegadamente violados.

 

Contudo, não só nos casos em que a “honra, boa fama ou respeitabilidade” forem pretensamente malferidas é que o biografado estará legitimado a pleitear medidas judiciais para proteção daqueles direitos. Ora, qualquer outro direito da personalidade que possa ter sido violado merecerá a proteção, inclusive por meio do Poder Judiciário. Uma biografia pode também ferir o nome, a identidade, a imagem, a intimidade etc.

 

Porquanto, deve-se admitir que aquele é um rol meramente ilustrativo, e não numerus clausus, podendo-se, evidentemente, manejar a demanda judicial cabível para proteção de qualquer um dos direitos da personalidade do biografado.

 

Outro ponto sobre o qual se deve jogar luz é a parte do eventual futuro § 3º do art. 20 que estabelece que o biografado “poderá requerer, mediante o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”, a proteção aos seus direitos.

 

Entretanto, mais uma vez deve-se considerar que não apenas por meio do “procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995” é que o biografado poderá manejar sua demanda. É evidente que o indivíduo que reputar terem sido violados seus direitos poderá utilizar de todos os demais meios de impugnação cabíveis previstos na ordem jurídica pátria vigente.

 

Destarte, poderão igualmente ser manejadas ações pelo rito comum ordinário ou sumário, além de medidas cautelares ou pedidos de antecipação dos efeitos da tutela.

           

Mais uma vez o caso é de se entender que o § 3º do art. 20, na redação aprovada, confere ao biografado uma possibilidade de utilização do rito da Lei nº 9.0995/95, mas não a obrigatoriedade de adoção exclusiva deste procedimento.

 

Por derradeiro, insta salientar que o texto aprovado do § 3º do art. 20 cuida apenas da possibilidade de “exclusão de trecho que lhe for ofensivo em edição futura da obra, sem prejuízo da indenização e da ação penal pertinentes, sujeitas estas ao procedimento próprio”.

 

Como se vê, o dispositivo não trata da possibilidade de impedir a publicação nem de recolher eventuais publicações, como é muito comum atualmente.

 

Data venia, mas o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal estatui como direito fundamental que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, pela expressa disposição constitucional, deve-se permitir ao indivíduo a proteção também contra a ameaça de lesão a direito.

 

Assim, não se pode permitir ao biografado a possibilidade de exclusão do trecho ofensivo apenas nas eventuais novas edições da obra. Isso contraria o direito à tutela judicial para os casos de ameaça a direito.

 

De outro lado, a previsão de “exclusão de trecho que lhe for ofensivo em edição futura da obra” igualmente fere o inciso XXXV, do art. 5º, da Carta Política mas quanto à garantia de o cidadão poder acionar o Judiciário em face da própria lesão a direito seu. Desta feita, não se pode descartar medidas repressivas, como o recolhimento das obras que contenham ofensas aos direitos da personalidade do biografado.

 

Ora, se de fato a obra contém trecho ofensivo, não se pode deixar que a reparação se faça apenas nas eventuais edições vindouras, o que é um contrassenso: reconhece-se a ofensa ao direito da personalidade, mas a sanção só se aplicação para trabalhos futuros, e não para o próprio trabalho que causou e contém a ofensa. Nesta parte há igual contrariedade ao inciso XXXV, do art. 5º, da CF, ao não permitir a reparação da efetiva lesão a direito, além de contrariedade aos incisos V e X, do art. 5º da Carta Magna e de vulneração ao próprio princípio da reparação integral, que norteia o tema da responsabilidade civil.

 

O próprio art. 12 do Código Civil dispõe que se pode “exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade”.

 

E a doutrina é uníssona em afirmar que a proteção aos direitos da personalidade pode ser preventiva ou repressiva (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013).

 

Carlos Alberto Bittar (1999, p. 49), por exemplo, chega a destacar que a “tutela geral dos direitos da personalidade compreende modos variados de reação [...] [inclusive] “a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de materiais oriundos dessas práticas”.

 

Diante do exposto, o § 3º do art. 20 do Código Civil, nos termos da redação final do PLC nº 393/2011 aprovada pelo Plenário da Câmara dos Deputados, não escapa à pecha de inconstitucional.

 

Logo, devem ser sempre admitidas amplamente todas as medidas necessárias e adequadas a impedir que se tenha lesão aos direitos da personalidade do biografado, ou seja, as medidas judiciais para afastar a ameaça a esses direitos. Cabíveis, porquanto, os pedidos de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC), as medidas cautelares (fundadas inclusive no poder geral de cautela – art. 798 do CPC) e as tutelas inibitórias (fulcradas no art. 461 do CPC).

Ademais, devem ser admitidas todas as medidas cabíveis à reparação integral das ofensas aos direitos da personalidade do biografado contidas na biografia, inclusive o recolhimento das obras que contenham tais ofensas.

 

Este é um singelo olhar sobre a redação final do Projeto de Lei nº 393/2011 aprovada pelo Plenário da Câmara dos Deputados. Não se pretendeu analisar todos os pontos do texto, nem se teve a intenção de esgotar em profundidade as partes abordadas. Trata-se ainda de um Projeto de Lei, que seguirá para o Senado Federal. Daí, ainda é hora de apreciar o assunto, enfocando-se muito mais do que aquilo que ora foi discutido. Serve este artigo, então, como um convite ao amplo debate sobre o tema.

 

REFERÊNCIAS

 

GAGLIANO Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume 1: parte geral. 15 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 223.

 

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 49.

 

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, 1023 p.

 

NOTAS

 

[1] Disponível em: Acesso em 07/05/2014.

 

Publicado no site 

Da indicação de marca em edital de licitação

Por Tarcisio Vieira Gonçalves

 

Questão intrigante sobre licitações é a que se refere à indicação de marca no instrumento convocatório. Como se sabe de lição basilar, a sistemática das licitações é regida pela principiologia positivada no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.

 

E toda vez que se trata da indicação de marca no edital, surge a polêmica acerca de eventuais direcionamentos, que fulminam a ampla competitividade e a isonomia, além de não cumprirem com a finalidade do certame, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

 

Ademais, não é muito relembrar a máxima de que o edital é a lei da licitação, ou seja, todo o procedimento licitatório será regido dentro dos contornos do instrumento convocatório, que vincula tanto os licitantes quanto a Administração.

 

Além disso, o princípio do julgamento objetivo também clama pelo óbvio afastamento das subjetividades, e a indicação de marca como critério para a escolha da proposta vencedora suscita o tema da falta de objetividade na seleção.

 

Por esses motivos, a Lei nº 8.666/1993 tomou o cuidado de tratar da indicação de marca, e em até mais de uma oportunidade. Dispondo sobre as obras e serviços, a Lei de Licitações estabeleceu:

 

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

 

[...] § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

 

Mais adiante, ao cuidar das compras, novamente enfocou o tema, pois que o art. 14 exige a descrição objetiva dos itens que serão comprados, mas o inciso I, do § 7º, do art. 15 manda que isso seja feito sem indicação de marca. Veja-se:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

 

[...] § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

 

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.

 

Diante desses dispositivos, e em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que a Lei nº 8.666/1993 veda a indicação de marca no instrumento convocatório. Todavia, esta não é interpretação correta.

 

O assunto tem sido amplamente estudado. E, como não poderia deixar de ser, já está consolidado o entendimento de que a indicação de marca nos editais é constitucional e legal, desde que observados certos requisitos. É à análise desses requisitos que ora se dedica, com base na doutrina e na jurisprudência, sobretudo dos tribunais de contas.

 

De proêmio, um primeiro argumento, de ordem estritamente prática, que leva à aceitação da indicação de marca em edital, é o fato de que muitas vezes a Administração acaba adquirindo produtos, serviços ou obras de muito baixa qualidade.

 

Contudo, além desse e de outros fundamentos fáticos, existem fundamentos jurídicos pelos quais se deve considerar aceitável a indicação de marca em editais.

 

Ora, muitas vezes a marca é apontada por uma questão de objetividade, como nas situações em que o mercado oferece um determinado bem cuja qualidade ou economia seguramente se reportam a uma marca.

 

Nesses casos, não se está a limitar a competitividade e ferir a isonomia. Trata-se, na verdade, de uma alternativa da Administração para selecionar um objeto que atenda de modo escorreito às suas necessidades. Partindo dessa premissa, Marçal Justen Filho assim analisa o tema:

 

Não é necessário reiterar a ausência de confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca. A padronização pode resultar na seleção de um produto identificável por meio de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma “marca” determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não infringe à Constituição nem viola a Lei nº 8.666. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu (JUSTEN FILHO, 2011, p. 186/187).

 

De outro lado, cumpre destacar que o Tribunal de Contas de União já decidiu por reiteradas vezes pela possibilidade de indicação de marca no edital de licitação. Contudo, o TCU confere caráter de excepcionalidade à citada conduta. Assim, a orientação é no sentido de que há necessidade de apresentação, em uma decisão prévia e fundamentada do gestor público, de elementos técnicos e/ou econômicos que justifiquem a indicação da marca. Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto:

 

Esta Corte de Contas, em diversos julgados, tem se manifestado pela possibilidade excepcional de indicação de marca em licitações, desde que fundadas em razões de ordem técnica ou econômica, devidamente justificadas pelo gestor, hipóteses nas quais não há ofensa ao princípio da isonomia, nem tampouco restrições ao caráter competitivo do certame (Decisão n. 664/2001 - Plenário; Acórdão n. 1.010/2005 - Plenário e Acórdão n. 1.685/2004 - 2ªCâmara). (TCU, Acórdão 1.122/2010, Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, DOU 12/03/2010).

 

Além disso, a indicação de marca somente é lícita quando a aquisição do bem daquela marca significar, pelas mencionadas razões técnicas e/ou econômicas, uma vantagem para a Administração, conforme também já decidiu o TCU:

 

A indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração. (TCU, Acórdão nº 2.376/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DOU 13/12/2006).

 

É necessário que, além da marca indicada no instrumento convocatório, este também preveja a aceitação de objetos de outras marcas, desde que estes outros objetos tenham qualidade igual ou superior ao da marca indicada. Cita-se, em exemplo, o seguinte acórdão do TCU:

 

REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULA-RIDADES NA REALIZAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA PROVIDÊNICAS NECESSÁRIAS À ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES.

1. É ilegal a indicação de marcas, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei 8.666/93, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido.

2. Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.

3. Pode, ainda, a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital. (TCU, Acórdão 2.300/2007, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU 05/11/2007).

 

Diante dessas reiteradas decisões convergentes, o Tribunal de Contas da União acabou por editar o enunciado nº 270 da súmula da sua jurisprudência dominante, vazado nos seguintes termos: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”.

 

O verbete nº 270 é do ano de 2012 e tem como fundamento legal exatamente o inciso I, do art. 15, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê expressamente o princípio da padronização:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

 

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.

 

Como se observa da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a indicação de marca é admitida para fins de padronização, devendo ser assegurado o caráter competitivo do certame.

 

A doutrina cuidou de conceituar, de modo científico, a padronização, conforme se observa do magistério de Marçal Justen Filho:

 

A padronização é regra. No caso, a Administração deverá ter em vista aquisições passadas e futuras. A padronização aplica-se não apenas a uma compra específica, especialmente quando se trate de bem de vida útil continuada. Ao selecionar o fornecedor para produtos não consumíveis, a Administração deverá ter em vista produtos semelhantes que já integram o patrimônio público, como também deverá prever eventuais futuras aquisições. Somente assim a padronização produzirá os efeitos desejados, consistentes na redução de custos de manutenção, simplificação de mão-de-obra etc (JUSTEN FILHO, 2011, p. 184).

 

Por sua vez, Jessé Torres Pereira Júnior contribui de maneira singular ao estabelecer os requisitos para a padronização, sendo:

 

a - a padronização depende de estudo técnico que sustente, fundamentadamente, ser a solução correta para aquisição de determinado produto (...); b - padronização não pode ser, toda evidência, o disfarce de um capricho do administrador (...), c - (...) estudos, lançados em relatórios técnico-científicos, constituem requisito da padronização (PEREIRA JÚNIOR, 2003, p. 177).

 

Nessa senda, José dos Santos Carvalho Filho sintetiza o que, para ele, são as hipóteses em que se pode admitir a escolha pela marca:

 

Desse modo, parece correta a observação de que a escolha de determinada marca só pode dar-se em três hipóteses:

 

1. continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;

 

2. para a utilização de nova marca mais conveniente; e

 

3. para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração (CARVALHO FILHO, 2013, p. 271).

 

Pelo que se observa, a marca pode ser indicada quando representar vantagens para a Administração, a qual, empregando bens de uma mesma linha produtiva, observará redução de custos e aumento de qualidade.

 

Trata-se, na verdade, de uma necessidade da Administração de se organizar para atuar melhor, prestar serviços públicos mais eficientes, objetivando sempre a tutela do interesse público. Destarte, é um meio para a consecução do princípio da boa administração.

 

Interessante frisar que, quando há indicação de marca, o objeto licitado passa a ser restrito ao produtor. Assim, quando faltar o pressuposto lógico da licitação, qual seja, a pluralidade de ofertantes, pois que somente um, o detentor de certa marca, é que produz o bem da vida que a Administração quer adquirir, é evidente que a licitação é inviável, isto é, é inexigível. Logo, pode ser formalizada a contratação direta, conforme autoriza o inciso I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93:

 

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

 

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 

Hely Lopes Meirelles, porém, faz importante distinção entre o produtor exclusivo – caso em que a licitação é mesmo inexigível – e o vendedor exclusivo – quando pode haver regular competição. Veja-se:

 

Há que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela é a do produtor privativo no País; esta é a dos vendedores e representantes na praça. Quando se trata de produtor não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País, e, nesse caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da licitação. O conceito de exclusividade comercial está, pois, relacionado com a área privativa do vendedor ou do representante do produtor (MEIRELLES, 2004, p. 277, grifo do autor).

 

Da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.666/1993, pode-se concluir, de modo científico e com amparo na jurisprudência do TCU e na mais abalizada doutrina, que a opção por uma marca nem sempre vulnera o instituto da licitação.

 

Assim, desde que para fins de padronização, é lícito indicar marca no instrumento convocatório, quando isso se prestar à identificação do objeto do certame e representar vantagem para a Administração. Para tanto, exige-se do gestor público prévia e devida justificativa, que aponte razões de ordem técnica e/ou econômica, as quais devem ser aptas a fundamentar a escolha pela marca. Além disso, o edital deve consignar, além da marca, a aceitação de outros objetos similares, equivalentes ou de igual ou melhor qualidade.

 

Bibliografia

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. 1266 p.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. 991 p.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004. 798 p.

 

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 1239 p.

 

Publicado em 07/05/2014 no site

 

Inconstitucionalidade das Contribuições Previdenciárias Sobre Exportações Com Trading Companies

Por Flávio Corrêa Reis

 

Com a intenção de incentivar e desenvolver as exportações, trazendo para nossos produtos maior competitividade e melhores preços no mercado internacional, por intermédio da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001 [01], foram estabelecidas imunidades para as receitas de exportação com relação às contribuições sociais e de intervenção de domínio econômico.

 

O § 2º, inciso I, do art. 149 da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela EC nº 33/2001, expressamente determina que:

 

"§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

 

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação".

 

A inclusão dos dispositivos constitucionais retro mencionados beneficiam a todos que comercializam sua produção para o exterior, em relação a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas de exportação.

 

Analisando criteriosamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001, ficou estabelecido que em momento algum houve distinção entre as formas de exportação (direta e indireta), ou seja, a mens legis não distinguiu a imunidade entre a exportação realizada entre o produtor e o adquirente da mercadoria no exterior e a realizada por intermédio de trading companies ou empresas comerciais exportadoras.

 

Todavia, a Secretaria da Receita Previdenciária, através de sua Instrução Normativa SRP nº 03, de 14 de julho de 2005, que entrou em vigor em 1º de agosto de 2005 [02], estabeleceu que, em relação às atividades rurais e agroindustriais, a referida imunidade às exportações somente seria válida se a comercialização tiver sido realizada diretamente entre produtor e comprador externo, in verbis:

 

"Art. 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata este Capítulo sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, cuja comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por força do disposto no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.

 

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.

 

§ 2º A receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao produto."

 

Verifica-se que a Instrução Normativa restringiu o benefício da imunidade apenas para as exportações cuja produção for "comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior".

 

Desta forma, as operações de exportação realizadas por trading companies e empresas comerciais exportadoras foram oneradas pelas contribuições previdenciárias, vez que foram consideradas como receitas provenientes do comércio interno e não de exportação.

 

Isso significa que as receitas de exportação por produtores agrícolas e agroindústrias via trading ou comercial exportadora passam a entrar no cálculo e a pagar 2,1% a 2,5% a Previdência.

 

Nota-se que a Instrução Normativa SRP nº 03/2005 atinge frontalmente o disposto Constitucional, uma vez que a Constituição Federal não faz qualquer distinção entre as exportações realizadas diretamente e aquelas efetuadas através de empresa comercial exportadora, o que impede que qualquer outra norma inferior faça tal diferenciação.

 

Cumpre registrar, ainda, que a referida Instrução Normativa está violando o art. 150, inciso I da Carta Magna, vez que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, tendo em vista que a instrução normativa não é o instrumento legal adequado para exigir dos produtores rurais e agroindustriais a mencionada contribuição previdenciária.

 

Além das citadas violações perpetradas pela Instrução Normativa em comento, o art. 3º, inciso II da CF/88 está sendo infringido, vez que tal restrição é totalmente contrária aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que visa garantir o desenvolvimento nacional.

 

Vale salientar, ainda, que o Decreto-lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estendeu às operações de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora (Trading Company), para o fim específico de exportação, devem ser consideradas como exportação pura e simples, uma vez que não há qualquer distinção e gozarão dos mesmos benefícios fiscais concedidos por lei às exportações diretas.

 

Logo, a atividade dessas empresas não se confunde com a de produção para exportação ou de representação comercial internacional, caracteriza-se, especialmente, pela aquisição de mercadorias no mercado interno para posterior exportação.

 

A restrição imposta pela Instrução Normativa SRP nº 03/2005 além de ser inconstitucional e ilegal é injusta, vez que está onerando os produtos dos produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte que não possuem meios próprios para exportarem sua produção, não têm condições de organizar infra-estrutura logística e prospectar cliente e mercados externos para realizar a exportação direta e, desta forma, necessitam dos serviços de empresas comerciais exportadoras como forma de conseguir melhores preços para seus produtos no mercado internacional.

 

Caso perdure esta ilegal incidência, os produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte, não conseguirão vender seus produtos no competitivo mercado internacional, gerando perda de divisas e acarretando na mitigação da livre iniciativa e da livre concorrência, que são princípios constitucionais gerais da atividade econômica, dispostos no caput do art. 170 e inciso IV da CF/88, violando, por conseguinte, os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade (art. 5º, caput e inciso LIV, ambos da CF/88).

 

Em face de tamanha ilegalidade a Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3572), com pedido de liminar, perante o Supremo Tribunal Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 245 da Instrução Normativa SRP nº 03/2005, a qual encontra-se pendente de julgamento, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio de Melo.

 

Várias empresas estão buscando o Poder Judiciário para coibir tal ilegalidade, sendo certo que já existem várias liminares concedidas por todo o país, como também um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região [03] que já se manifestou favoravelmente aos contribuintes, o que demonstra a solidez dos argumentos contrários à norma expedida pela Receita Previdenciária.

 

Desta forma, todos os exportadores que utilizam das tradings companies para realizar a exportação da sua produção, deverão buscar a tutela jurisdicional, para que Poder Judiciário possa declarar a inconstitucionalidade da IN SRP nº 03/2005 no que concerne à incidência das contribuições previdenciárias sobre as receitas de exportações de produtos agropecuários.

 

Notas

 

01 Publicada no Diário Oficial da União de 12 de dezembro de 2001.

 

02 Conforme redação do art. 761 da IN SRP nº 05/2005.

 

03 Agravo de Instrumento nº 257.656, Processo 2006.03.00.003034-0/SP, 1ª Turma, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, DJU 31/08/2006.

 

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