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STF vai decidir se majoração da alíquota Cofins para produtos de importação é constitucional

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se é constitucional o aumento em um ponto percentual da alíquota Cofins-Importação incidente sobre bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), introduzida pelo artigo 8º, parágrafo 21, da Lei 10.865/2004, com redação dada pela Lei 12.715/2012. A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte e é tratada no Recurso Extraordinário (RE) 1178310, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O recurso também discute a vedação ao aproveitamento integral dos créditos oriundos do pagamento do imposto, considerado o princípio da não cumulatividade (não cobrar um tributo várias vezes sobre o mesmo produto) previsto na Constituição Federal.

 

No caso dos autos, uma empresa importadora questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que, ao desprover apelação, entendeu constitucional o recolhimento da COFINS-Importação aumentada em 1%. Ela alega que a regra deveria ter sido inserida no ordenamento jurídico por meio de lei complementar. “O alcance do acréscimo a apenas parte dos importadores constitui medida anti-isonômica, em tratamento desigual entre os contribuintes, além de revelar distinção entre os bens e serviços em razão da procedência ou destino”, sustenta. Ainda de acordo com a empresa, a norma desrespeita a não cumulatividade prevista no parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal, ante a impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos da contribuição paga para abatimento do cálculo da tributação.

 

A União defende que a instituição do adicional de alíquota da COFINS-Importação é instrumento de promoção da paridade na oneração (equilíbrio de custos) entre os produtos externos (importados) e internos (nacionais), tendo em vista o aumento da carga tributária sobre estes últimos. Sustenta que a previsão constitucional a respeito da não cumulatividade tributária não especifica a forma pela qual deve ser implementada.

 

Manifestação

 

O relator, ministro Marco Aurélio, pronunciou-se pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria discutida no recurso. “Tem-se matéria a exigir pronunciamento do Supremo”, disse. A manifestação do relator foi seguida por maioria.

 

A matéria será submetida posteriormente a julgamento do Plenário físico do STF.

 

Fonte STF

ICMS não integra contribuição previdenciária sobre faturamento, define STJ

 

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nesta quarta-feira (10/4), que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. A decisão foi tomada em julgamento conjunto de três recursos especiais.

 

O julgamento havia sido iniciado no fim de março com o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, a favor da exclusão. Na sessão desta quarta, os ministros seguiram o voto da ministra. Para ela, o STJ deve seguir o que disse o Supremo Tribunal Federal sobre excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: como o ICMS é um imposto pago pelo consumidor, mas recolhido pela empresa, não pode ser considerado faturamento (ou "receita bruta"), como quer a PGFN.

 

"As turmas do STJ já vinham se posicionando contrários à inclusão do ICMS no cálculo na contribuição previdenciária sobre receita bruta, principalmente em função da recente decisão da Suprema Corte", disse a ministra Regina Helena, quando votou. Segundo a relatora, o ICMS não deve ser considerado porque não é receita bruta, e não pode ser objeto da incidência do ICMS.

 

"A contribuição foi instituída por medida provisória em 2011 e convertida em lei no mesmo ano. Cumpre recordar, dada a esteira do que decidiu o STF, que a Suprema Corte assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins entendendo que o valor do ICMS não se incorpora ao valor do contribuinte, constituinte mero caixa, cujo destino final é o cofre público", observou a ministra.

 

Segundo a ministra, o regime da contribuição previdenciária, por um período, foi impositivo, e não facultativo. "Até 30 de novembro de 2015 não havia a facultatividade. E mesmo se fosse facultativo, não se poderia incluir um elemento estranho ao cálculo unicamente por considerar que o contribuinte estaria se aproveitando de um benefício fiscal."

 

Fonte: Conjur

Decisões judiciais impedem Receita de reter mercadorias importadas

 

A Receita Federal não pode reter mercadorias importadas para exigir a correção de erro na classificação fiscal e o pagamento de diferenças de tributos. Este é o entendimento que predomina na segunda instância da Justiça Federal e nos tribunais superiores, de acordo com levantamento realizado pelo escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

 

A maioria das decisões, afirma o advogado Augusto Fauvel de Moraes, considera a retenção indevida. Os julgadores, acrescenta, aplicam, por analogia, a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal (STF). Pelo texto, "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

 

O entendimento predominante, segundo Fauvel, é o de que a liberação de mercadorias não impede a Receita Federal de continuar a fiscalização e no futuro exigir eventuais diferenças de tributos e multas. "Caracteriza-se [a retenção] como meio coercitivo", diz o advogado.

 

No próprio Supremo, os ministros têm aplicado, por analogia, a súmula. Em julgado recente (RE 1175581), a ministra Cármen Lúcia afirma que " é inexigível a prestação de garantia para liberação de mercadoria importada retida em face de divergências quanto à sua classificação fiscal na NCM [Nomenclatura Comum do Mercosul], devendo a fiscalização lavrar auto de infração para cobrança das diferenças tributárias e multas eventualmente aplicadas". Nesse mesmo sentido também há outro julgado recente de relatoria do ministro Luiz Fux (RE 1176136).

 

Em fevereiro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também seguiu o mesmo caminho. No acórdão (REsp 1794308), a relatora, ministra Assusete Magalhães, elenca julgados das turmas de direito público (1ª e 2ª) que aplicaram a súmula. Neles, o entendimento é o de que o Fisco não pode reter mercadoria importada para impor o recebimento de diferenças de tributos ou exigir caução para liberá-la.

 

Nos tribunais regionais federais (TRFs), porém, ainda existem decisões divergentes, principalmente na 2ª Região, que abrange os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo, e na 5ª Região, que engloba Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe.

 

O relator de um caso na 3ª Turma do TRF da 2ª Região (processo nº 0009457-96.2014.4.02.5101), desembargador Firly Nascimento Filho, entendeu que a retenção da mercadoria na alfândega, no seu desembaraço, "constitui medida legalmente apropriada quando ocorrer a ausência de pagamento dos impostos devidos; isso porque o recolhimento das exações ligadas à entrada da mercadoria no território nacional consiste numa fase do próprio procedimento de importação".

 

Para o desembargador, a Súmula 323, aprovada em 1963, não pode ser aplicada, já que no caso se analisava a apreensão de mercadoria pelo município de Major Isidoro (AL) como meio de cobrança de dívida fiscal. "Revela-se claro, portanto, que o princípio utilizado no julgamento do precedente que inspirou a edição da Súmula STF 323 é inadequado para resolver a questão jurídica relativa à retenção de mercadoria importada, pela autoridade alfandegária, diante da ausência de recolhimento dos tributos devidos em razão da própria operação de importação", diz na decisão.

 

Na 4ª Turma do TRF da 2ª Região, no entanto, há julgado de novembro favorável aos contribuintes. No processo analisado (nº 0010691-85.2017.4.02.00 00), o relator, desembargador Luiz Antonio Soares, decidiu pela aplicação da súmula do STF.

 

Em julgamento recente na 1ª Turma do TRF da 4ª Região (sul do país), o relator Francisco Donizete Gomes ressaltou que "a jurisprudência do TRF, por sua vez, apresentou oscilação entre a exigência ou não de garantia para liberação das mercadorias nestes casos. Contudo, os mais recentes acórdãos têm adotado posição idêntica a do STJ" (AG 5007208-34.2019.4.04.0000).

 

Já no TRF da 3ª Região (que abrange São Paulo e Mato Grosso do Sul), tanto a 3ª Turma quanto a 4ª têm decisões favoráveis aos contribuintes. (processos nº 5000640-84.2018.4.03.6104 e nº 5024059-49.2017.4.03.0000).

 

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que "a razão desse quadro jurídico confuso e inseguro decorre, em grande medida, da aplicação inadequada da Súmula nº 323 do STF às hipóteses reclassificação fiscal no desembaraço aduaneiro". Isso porque, segundo o texto, "a súmula em questão não se aplica aos tributos aduaneiros, ou seja, não há acoplamento fático capaz de legitimar a incidência do enunciado sumular".

 

Nas hipóteses de reclassificação fiscal por erro ou equívoco do contribuinte, a PGFN defende, na nota, a aplicação por analogia da Súmula 661 do STF, editada em 2003, segundo a qual: "na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro". De acordo com o órgão, "esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do STF em 2015, momento em que tal súmula foi convertida na Súmula Vinculante de número 48".

 

A procuradoria ainda destaca no texto que existem diversos precedentes do STF entendendo que "a liberação da mercadoria importada está condicionada à comprovação, pelo importador, do preenchimento de todos os requisitos necessários à internação desses bens, entre eles o legítimo pagamento do tributo ou a prestação da garantia idônea, cujo fato gerador surge no desembaraço aduaneiro" (ARE 876019 AgR, RE 810035, RE 193817 e RE 585028 AgR).

 

Fonte: Valor

STJ analisará se ICMS integra a base do IRPJ e CSLL no lucro presumido em recurso repetitivo

 

O STJ tinha o entendimento consolidado de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido (seguem alguns exemplos: REsp 1.766.835/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Data do julgamento 16.10.2018; AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014).

 

Ocorre que, conforme reiteradamente repetimos nesse blog, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta.

 

Prevaleceu o entendimento no sentido de que o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte, representando apenas ingresso que transita pelo caixa e é totalmente repassado ao fisco estadual.

 

Não obstante o julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, já que a base de cálculo é idêntica em ambos os casos, qual seja receita bruta.

 

Assim, sempre dissemos que a jurisprudência do STJ não poderia mais prevalecer depois do julgado da Suprema Corte.

 

O julgamento do STF ajudou a esclarecer o conceito de “receita bruta” e faturamento. Disto se extrai, que em qualquer situação em que a lei estabeleça que um tributo incida sobre a receita bruta (tal como no caso do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido) obviamente, o ICMS não pode ser incluído na base da exação, já que o imposto estadual é receita do Estado e não do contribuinte.

 

O STF já fixou os parâmetros para a interpretação de “receita bruta”. De se lembrar que, o art. 110 do CTN estabelece que “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

 

O artigo 110 do CTN obsta qualquer forma de manobra pelo legislador para que, modificando o conteúdo e o conceito dos institutos de direito privado, possa expandir a competência constitucional. Ora, se nem o legislador pode alterar conceitos de direito privado, muito menos poderá o fisco alterar. Mesmo porque, os conceitos de direito privado não mudam de acordo com o humor ou a situação específica, ou se diferenciam de acordo com o tributo, sob pena de causar insegurança jurídica.

 

Assim, receita bruta é um conceito que não muda, seja ela a base do PIS, da COFINS, do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido.

 

Se a cada caso específico mudassem os conceitos legais, tais como compra e venda, ou de permuta, ou de casamento, ou de dação em pagamento, ou de compensação, ou de receita bruta, seria um caos, uma completa confusão jurídica.

 

Pois bem, considerando essas questões os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela Ministra Regina Helena Costa, decidiram por unanimidade, afetar o Recurso Especial nº 1.767.631 – SC ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspender a tramitação dos processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas optantes do lucro presumido.

 

De fato, em conjunto com os REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS, foi proposta a afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, a teor do disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se os seguintes procedimentos:

 

i) a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015;

 

ii) a comunicação, mediante envio de cópia do acórdão, aos Ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional.

 

Eis a ementa da decisão:

 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

 

Delimitação da questão de direito controvertida: possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com os REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS”. (ProAfR no REsp 1767631/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019)

 

Por Amal Nasrallah

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