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STJ – O ITCMD não pode ser exigido antes da homologação da partilha no inventário e no arrolamento

 

O STJ entende que, considerando a forma de apuração  do  ITCMD,  deve-se se levar em conta  o  disposto  no  art.  35,  parágrafo  único, do CTN, segundo  o qual, nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

 

Não obstante a herança seja transmitida no momento da a abertura da  sucessão, a exigência do ITCMD depende do conhecimento do montante correto do patrimônio transferido por sucessão e dos seus respectivos herdeiros ou legatários, para que se possa averiguar fatos geradores distintos mencionados no parágrafo  único  do  art.  35.

 

Dessa forma, somente com a sentença   de   homologação   da  partilha  nasce a possibilidade de ser verificar os  aspectos  material,  pessoal  e  quantitativo  da hipótese  normativa,  tornando  possível  a realização do lançamento e exigência.

 

Pela forma que ocorre a transmissão causa mortis, não há como cobrar o ITCMD  antes  do reconhecimento judicial do direito dos sucessores,  seja  mediante  Arrolamento  Sumário,  seja na forma de Inventário.

 

Desta forma, para fins de homologação da partilha não é preciso a interferência da Fazenda Pública. Eventual discussão atinente a diferenças de imposto somente pode ser deduzida em outro processo. Vale dizer, quaisquer questionamentos quanto ao valor pago fica reservada à esfera administrativa ou judicial em processo específico sobre o assunto.

 

Seguem precedentes recentes sobre o tema:

 

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ITCMD. ARROLAMENTO SUMÁRIO. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DOS TRIBUTOS ANTES DO JULGAMENTO DA PARTILHA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante já fora decidido nesta turma, no Recurso Especial n.º 1.751.332/DF, de minha relatoria, esta Corte entende que a homologação da partilha amigável pelo juiz, no procedimento de arrolamento sumário, não se condiciona à prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas. 2. Agravo interno não provido”. (AgInt no AREsp 1374548/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019)

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITCMD – IMPOSTO SOBRE  TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. INVENTÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE PARTILHA AMIGÁVEL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DOS SUCESSORES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que não há como exigir o ITCMD antes do reconhecimento judicial dos direitos dos sucessores, seja no arrolamento sumário ou no comum, tendo em vista as características peculiares da transmissão causa mortis. Precedentes: REsp 1.660.491/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.6.2017; AgRg no AREsp 270.270/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 31.8.2015. 2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3. Recurso Especial não provido”. (REsp 1771623/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 04/02/2019)

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO SUMÁRIO. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OS BENS DO ESPÓLIO E DE SUAS RENDAS. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO. CONDIÇÃO PARA A SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA.EXPEDIÇÃO DOS FORMAIS DE PARTILHA. PRÉVIO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. DESNECESSIDADE.1. A sucessão causa mortis, independentemente do procedimento processual adotado, abrange os tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, porquanto integrantes do passivo patrimonial deixado pelo de cujus, e constitui fato gerador do imposto de transmissão (ITCM). 2. Segundo o que dispõe o art. 192 do CTN, a comprovação da quitação dos tributos referentes aos bens do espólio e às suas rendas é condição sine quo non para que o magistrado proceda à homologação da partilha.3. O CPC/1973, em seu art. 1.031, em conformidade com o art. 192 do CTN, exigia a prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas como condição para a homologação da partilha (caput) e o pagamento de todos os tributos devidos, aí incluído o imposto de transmissão, para a ultimação do processo, com a expedição e a entrega dos formais de partilha (§ 2º). 4. O novo Código de Processo Civil, em seu art. 659, § 2º, traz uma significativa mudança normativa no tocante ao procedimento de arrolamento sumário, ao deixar de condicionar a entrega dos formais de partilha ou da carta de adjudicação à prévia quitação dos tributos concernentes à transmissão patrimonial aos sucessores. 5. Essa inovação normativa, todavia, em nada altera a condição estabelecida no art. 192 do CTN, de modo que, no arrolamento sumário, o magistrado deve exigir a comprovação de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas para homologar a partilha e, na sequência, com o trânsito em julgado, expedir os títulos de transferência de domínio e encerrar o processo, independentemente do pagamento do imposto de transmissão. 6. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1704359/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 02/10/2018)

 

Por Amal Nasrallah

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS por ação rescisória

 

TRF da 1ª Região desconstitui coisa julgada em aplicação do RE 574.706

 

Para a Fazenda Nacional, talvez uma crônica de tragédia anunciada. Para os contribuintes, sinal de que o sistema jurídico brasileiro dá sinais de estabilidade e segurança. Independentemente da perspectiva, fato é que o Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1), por sua Quarta Seção, no dia 30 de janeiro de 2019, julgou procedente o mérito da Ação Rescisória nº 1016304-62.2018.4.01.0000, ajuizada pelo contribuinte, elevando como razão de decidir a Tese nº 69 fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.1

 

Publicamente, a Procuradoria da Fazenda Nacional eleva, como argumento principal pela impossibilidade de aplicação da tese paradigmática, a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE nº 574.706, no qual pugna precipuamente pela modulação dos efeitos da decisão. Fatalmente, caso acolhida a pretensão, os contribuintes encontrariam severo entrave para obterem sucesso, não apenas nas diversas ações rescisórias já ajuizadas pelo país, mas em qualquer demanda intentada, seja perante o Judiciário, seja na via administrativa.

 

O TRF1, contudo, quiçá a exemplo do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que já se manifestou favoravelmente aos contribuintes nas diversas ações rescisórias2, pautou e julgou a matéria, independentemente do resultado que possa advir dos Embargos de Declaração. Acertadamente, ao nosso sentir.

 

DO CABIMENTO DAS AÇÕES RESCISÓRIAS

 

A adequação da ação rescisória para fins de desconstituição de coisa julgada que contrarie a norma jurídica introduzida pelo STF no RE nº 574.706 é temática que não mais comporta digressões, em vista da clareza prescrita no artigo 966, inciso V, e parágrafo 5º, do Código de Processo Civil de 2015.

 

Ecoou em algumas manifestações o descabimento das ações rescisórias por força do enunciado da súmula 343 do STF, segundo a qual “Não cabe ação rescisória, por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” Supostamente a carência de pacificação da jurisprudência repousaria nas súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, bem como no decidido no REsp nº 1.144.469/PR (DJe de 02/12/2016) – que, por maioria, atestou a licitude da inclusão do ICMS na base imponível da COFINS e PIS, sob o regime dos recursos repetitivos.

 

Entretanto, além da circunstância de o próprio STJ ter revisto seu posicionamento, aplicando o precedente da Suprema Corte (e.g. REsp 1.119.613/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em DJe 21.11.2018), há que se consentir que, em verdade, desde 1999, o sinal jurisprudencial apontado à comunidade jurídica é de que a temática se resolveria, definitivamente, em juízo de constitucionalidade.

 

Em ligeiro histórico, cumpre recordar que o STF, no RE nº 240.785, afetou a discussão ao seu Tribunal Pleno, em despacho de 24 de julho de 1999. Iniciado o julgamento do mérito, já na sessão do dia 22 de março de 2006, a maioria dos Ministros votaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Em 16 de maio de 2008, o precitado RE nº 574.706 foi afetado ao regime da repercussão geral. No dia 16 de dezembro de 2014 é publicado acórdão proferido no RE nº 240.785 E, como se sabe, quiçá com maior aprofundamento no exame, o RE nº 574.706, cujo acórdão foi publicado em 02 de outubro de 2017, teve igual sorte do recurso predecessor.

 

Neste contexto, há eloquência nas decisões do STF que afetam matérias ao seu Tribunal Pleno, sobretudo desde iniciada a sistemática da repercussão geral. A mensagem é preclara no sentido de que, sem suprimir a competência dos demais atores judicantes brasileiros, a solução final da matéria será dada pelo guardião maior da Constituição da República.

 

E, como visto, essa mensagem foi transmitida à comunidade jurídica desde julho de 1999 e o posicionamento de mérito do STF apontado desde 2006. Não se pode afirmar, com o devido respeito ao posicionamento contrário, que a interpretação normativa sobre a inclusão do imposto estadual na base imponível das contribuições seria matéria controvertida na jurisprudência. Ao revés, como dito nas notas iniciais, tratava-se de crônica de resultado (não trágico, ao nosso ver) anunciado.

 

O conhecimento das ações rescisórias, portanto, é medida impositiva a todos os Tribunais brasileiros competentes para julgar a matéria.

 

OBRIGATORIEDADE NA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA

 

Cumpre, ainda, tangenciar outros pontos a propósito da eficácia da decisão proferida no RE n.º 574.706/PR, em razão da pendência de julgamento de Embargos de Declaração naqueles autos – no qual consta pedido de modulação de efeitos da norma veiculada pelo respectivo acórdão.

 

A regra processual civil brasileira é de que os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo, a teor do artigo 1.026 do CPC, de 2015. Somente o terão excepcionalmente (parágrafo primeiro) quando presente requisitos igualmente prescritos para a concessão de tutelas de urgência. Aliás, atualmente, todo recurso pode ser agraciado com efeito suspensivo, desde que assim decidido pelo magistrado relator (parágrafo único do artigo 995 do CPC, de 2015). Não é o caso ventilado na espécie, à míngua de decisão do STF nesse particular.

 

Sob outro aspecto, não há exigência legal pela definitividade (trânsito em julgado) da decisão do STF para sua aplicação, sob pena até de se protrair, no tempo, o efeito que lhe é inerente. Nesse sentido, diversos são os precedentes do próprio STF pela dispensa do trânsito em julgado para que suas decisões proferidas em recursos representativos de controvérsias sejam de observância compulsória (e.g. RE 1089337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15.05.2018).

 

A razão é simples: a coisa julgada não é requisito para a eficácia das decisões judiciais.

 

Consoante já defendemos anteriormente3, qualquer prescrição normativa correlata à coisa julgada encontra fundamento de validade no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). A norma abstraída do enunciado supra consagra a coisa julgada como um direito fundamental e uma garantia constitucional, contra a qual norma alguma pode ser oposta. É, portanto, garantia reveladora do próprio status democrático do Estado de Direito brasileiro.

 

Sob a perspectiva infraconstitucional, sem perder o liame visceral com o fundamento de validade, Humberto Theodoro Júnior4 pondera que a coisa julgada detém por efeito principal, no plano do processo judicial de conhecimento, o esgotamento do ofício do juiz e acabar a função jurisdicional, seja sob a perspectiva do Código de Processo Civil de 1973 seja do novel Codex de 2015. Seria, pois, qualidade de imutabilidade da sentença e seus efeitos, assumida em determinado momento processual, qual seja quando não seja mais possível impugná-los por meio de recurso.

 

Portanto, a eficácia da norma jurídica introduzida pelas decisões judiciais é decorrência imediata de sua vigência5. É dizer, uma vez publicada, propagam-se os efeitos dela decorrentes. Não por outro motivo que se tem o efeito meramente devolutivo quando da interposição de alguns recursos, no direito processual civil brasileiro, a autorizar, inclusive, execução provisória das decisões jurisdicionais. Exceção há se a eficácia for obstada por outra circunstância jurídica (e.g. efeito suspensivo recursal, tutelas de urgência etc.), a qual somente se encerra pela substituição do provimento jurisdicional (equivalente à revogação) ou desconstituição (rescisão).

 

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1 Brasil, Supremo Tribunal Federal, – RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.

 

2 E.g. AR – AÇÃO RESCISÓRIA – 5347 0040706-59.2007.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 – SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2018.

 

3 NÉAS, Fillipe Leal Leite. Diálogo entre norma e a coisa julgada. In: Racionalização do sistema tributário, organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho, 1ª ed.- São Paulo: Noeses, IBET, 2017, p. 1177-1211.

 

4 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 56ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.386-1.387.

 

5 Cumpre observar que não se indica a validade porque, ainda que proferida por autoridade incompetente e sob rito inadequado, uma vez publicada, a decisão é eficaz até que seja extirpada do ordenamento (que reconheça, por exemplo, tais vícios formais).

 

Fonte: Jota

Juíza suspende exigibilidade de PIS e Cofins com base em conceito de insumo do STJ

 

Conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, insumo para crédito de PIS e Cofins é todo bem ou serviço essencial para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa. Com base nesse entendimento, a 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de Rondônia, deferiu liminar para suspender a exigibilidade dos créditos do PIS e da Cofins determinada pela Fazenda em Rondônia.

 

A decisão foi tomada em mandado de segurança coletivo impetrado pela Federação das Indústrias do Estado de Rondônia (Fiero) contra a Receita Federal em Porto Velho, sob justificativa de que o fisco impediu o creditamento de todos os insumos de suas atividades das contribuições devidas a título do PIS e da Cofins, sob o argumento de que o crédito só seria possível com relação à matéria-prima ou outros produtos usados no processo industrial.

 

De acordo com a entidade impetrante, porém, a exigência fere o princípio da não-cumulatividade, porque impõe ao contribuinte o pagamento das contribuições PIS e Cofins duplamente, isto é, na compra dos insumos essenciais e na venda do produto final ou prestação do serviço. Pede o crédito devidos por seus filiados e incidentes sobre os insumos usados para o cumprimento social e econômico de suas atividades, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos.

 

Nos autos, a União se manifestou no sentido de que "a ampliação do creditamento para a quase totalidade dos dispêndios efetuados pelas empresas desnatura a natureza do tributo, por esvaziar a base de cálculo das contribuições e o conceito de insumo pode englobar algumas espécies de custos, mas jamais despesas, as quais não possuem relação com a produção em si (geradora do produto ou do serviço do qual advirá a receita da empresa)".

 

Ao julgar o caso, a juíza Grace Anny de Souza Monteiro, ressaltou entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que "o conceito de insumo deve ser analisado em razão do critério da essencialidade ou relevância, tendo em conta a

imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada".

 

Para a magistrada, o perigo da demora que justifica a concessão da liminar é decorrente da "exigência mensal dos tributos questionados, o qual incide sobre parcela considerável das receitas dos representandos da parte autora". Com isso, sua decisão suspendeu a exigibilidade dos créditos do PIS e da Cofins no caso.

 

"A Justiça Federal reafirma a autoridade do julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e afasta os ativismos fazendários que insistem em restringir o conceito de insumos para tomada de crédito do PIS COFINS", comenta o advogado Breno Dias de Paula, um dos responsáveis pela defesa da impetrante.

 

Fonte Conjur

Receita precisa comprovar dolo para autuar planejamento tributário, diz Carf

 

Planejamento tributário não pode ser desconsiderado caso não seja demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Este é o entendimento da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

 

O entendimento se baseou em um procedimento fiscal instaurado contra uma empresa de embalagens. A Receita queria verificar as obrigações tributárias da empresa após mudanças estruturais de divisão entre as atividades de administração e as de fabricação para posterior venda do grupo para outra empresa.

 

A autuação verificou irregularidades no lançamento de IRPJ e CSLL dos anos de 2008, 2009, 2010 e 1º trimestre de 2011, que resultou na exigência de pagar IRPJ no valor de R$ 6 milhões acrescidos da multa de ofício agravada e dos juros de mora, totalizando crédito tributário de R$ 25 milhões.

 

A Turma, por maioria, entendeu que a reestruturação societária visando redução de custos, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, por si só, não permite desconsiderar a operação, caso a fiscalização não demonstre a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Princípio da Estrita Legalidade

No voto, o relator, conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, votou para cancelar  a exigência e os Termos de Sujeição Passiva Solidária do auto de infração. O ministro citou o Princípio da Estrita legalidade para fundamentar o entendimento.

 

“O princípio da estrita legalidade aplicado à Administração compreende a ideia de subordinação da Administração Pública às leis, sendo que esta somente poderá fazer aquilo determinado em lei, e não aquilo que a lei expressamente proibir”, diz.

 

Para o conselheiro, alterações estruturais de empresas são comuns em momentos que precedem esse tipo de  operação, “em especial no tocante à divisão entre as atividades de administração e as de fabricação, como ocorreu no caso”.

 

"Tal ponto, aliado  à perspectiva de abertura de novas filiais, aumentar o  número de empregados e aumento no investimento de imobilizados, demonstram que a motivação não foi unicamente tributária", defende.

 

Segundo o relator, as operações realizadas não tiveram real propósito negocial. "No caso concreto, o contribuinte efetuou operação lícita, além de que a operação de reorganização societária não teve motivação unicamente tributária e fiscalização, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de demonstrar indício de fraude ou simulação", afirma.

 

Para o relator, o planejamento fiscal é constitucional e legal.  Segundo ele, assim como o Fisco, o contribuinte pode e deve se organizar e buscar as alternativas legais mais vantajosas para a realização de seus objetivos sociais.

 

"Na  situação em análise, não há ilicitude no planejamento tributário perpetrado pelo contribuinte, posto que não há vedação legal a tal. A existência de propósito negocial  seria apenas um “plus” para demonstrar a validade e lisura das operações societárias; não havendo fundamento para a referida exigência no âmbito da legalidade, nem cabendo à Administração realizar exigências diversas das previstas em lei", aponta.

 

O relator explica ainda que o legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte  buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários,  societários ou econômicos.

 

"A liberdade  de iniciativa e auto­-organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia constitucionalmente assegurada e não deve sofrer restrições. Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos acobertados pela  legislação pátria, por total ausência de previsão legal", avalia.

 

Fonte Conjur

Sentença exclui o PIS/COFINS da sua base, bem como ICMS, ISS, ICMS-ST exclui da base de cálculo do IRPJ/CSLL o ICMS e créditos presumidos

 

Em um mandado de segurança no qual o contribuinte requer a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS , dos valores relativos a estas próprias contribuições (PIS e COFINS), ao ICMS, ISS e ICMS-ST (recolhido em regime de substituição tributária) e da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores relativos ao ICMS e créditos presumidos de ICMS, bem como o direito a declaração de proceder à compensação dos valores recolhidos nos último 5 (cinco) anos, o juiz concedeu a ordem.

 

Trata-se de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Limeira, Marcelo Jucá Lisboa, em no Mandado de Segurança 5000463-03.2018.4.03.6143  conduzido pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes.

 

Segundo o magistrado, no caso foi aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, oportunidade na qual aquela Corte decidiu pela não inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS, do valor relativo ao ICMS.

 

Por outro lado, de acordo com a sentença, merece a mesma conclusão a exclusão do ICMS-ST (devido por substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins “visto que impedir tal exclusão implicaria em estabelecer tratamento desigual em relação aos contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS”.

 

No que refere à exclusão do ISSQN o juiz mencionou  que “não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão do ISSQN na base de cálculo destas mesmas contribuições, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento”.

 

Quanto ao PIS e à COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo, a decisão destacou que no precedente do STF ficou claro que “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu , qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins”.

 

Quanto a exclusão dos valores relativos ao ICMS e dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemáticas do lucro presumido o juiz destacou que o ponto fundamental da decisão do STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem fundamento na tese de que tributo não compõem à noção de receita ou faturamento. Assim, incluir o ICMS na base de cálculo do lucro presumido “escaparia do conteúdo semântico dos termos “receita” ou “faturamento”.

 

A sentença destacou ainda que “o cerne da questão cinge-se com o adequado conceito de receita ou faturamento, sendo certo que não é possível ao legislador imprimir, a estes termos, noções que não guardem qualquer coerência com seu real sentido. Uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, sob os mesmos aspectos, sendo certo que, se tributo não pode constituir ontologicamente receita ou faturamento, não é possível que em determinados casos a tanto se assimile; ou o tributo, em sua ontologia, é uma despesa do contribuinte, ou um acréscimo patrimonial. E é óbvio que, por sua própria natureza, as espécies tributárias são dispêndios que se tem a favor do Estado. Portanto, incontornável a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no RE 240.785-MG e no RE 574.706 também ao IRPJ e à CSLL.

 

Brilhante e corajosa a sentença. Para haver coerência com a decisão do STF não há como decidir de forma diferente. Abordamos essas questões em inúmeros posts.

 

Se tributo não é receita do contribuinte, qualquer tributo que integre a receita é inconstitucional.

 

Por outro lado, se o ICMS é receita dos Estados, obviamente o ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL das pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido, visto que não representa receita, tampouco lucro das pessoas jurídicas, pois é receita de terceiros.

 

Por Amal Nasrallah

Justiça gaúcha afasta cobrança da complementação do ICMS/ST

 

Em decisão liminar do dia 10 de janeiro, a juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, Marialice Camargo Bianchi, reconheceu o pedido de uma empresa gaúcha do setor varejista para suspender a complementação do ICMS/ST, em vendas a consumidor final. A complementação do imposto seria devida sempre que o preço praticado fosse superior à MVA utilizada no cálculo da substituição tributária.

 

A matéria tem sido alvo de grandes debates, desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849, em 19/10/2016, quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que seria devida a restituição da diferença do ICMS/ST pago a maior sempre que a base de cálculo efetiva (valor da operação) fosse inferior à presumida (MVA). Para as Receitas Estaduais, no entanto, o julgamento do STF também teria legitimado a cobrança da complementação do imposto, nas hipóteses em que o preço praticado fosse maior que aquele utilizado para o cálculo do ICMS/ST. No raciocínio do Fisco: se há imposto pago a maior, o contribuinte tem o direito de requerer a restituição; se há imposto pago a menor, o Fisco tem o direito de exigir a complementação.

 

No Rio Grande do Sul, a complementação e a restituição do ICMS/ST foram ambas regulamentadas pelo Decreto nº 54.308/18, que criou o chamado Ajuste do ICMS/ST. A nova sistemática exigiu das empresas que realizam venda a consumidor final o cumprimento de uma série de exigências fiscais, com o objetivo de apurar se houve o pagamento a maior ou a menor do ICMS. Uma das principais reclamações das empresas foi que o curto prazo para adequação teria gerado um ambiente de incertezas e insegurança jurídica.

 

A liminar concedida pela 6ª Vara da Fazenda é a primeira decisão da qual se tem conhecimento, em que o Judiciário reconheceu a ilegalidade da complementação do ICMS/ST, nos moldes propostos pelo Decreto nº 4.308/18. Na sua decisão, a juíza afirmou que a “vigência dos efeitos do Decreto traz importantes alterações na forma e nas condições do cálculo do imposto, bem como da própria escrituração do lançamento do tributo, não sendo razoável exigir, em exíguo prazo (entre a promulgação do Decreto n. 54.308 em novembro de 2018 e a data de 1º de janeiro), a completa adaptação de empresas que, muitas das vezes, operam em complexos sistemas de tecnologia da informação, vinculando, por certo, a sua contabilidade a estes sistemas”.

 

Para o consultor tributário da Fecomércio-RS, Rafael Borin, a decisão é muito importante, pois pode significar um tendência do Judiciário em relação ao tema. Por esse motivo, é válido que as empresas fiquem atentas a novas decisões sobre a complementação do ICMS/ST e, se julgarem pertinente, busquem seus direitos perante o Poder Judiciário.

 

O presidente da Fecomércio-RS, Luiz Carlos Bohn, destaca a preocupação da entidade com o tema e lembra que desde o início de 2018 tentam pleitear junto ao Governo do Estado, formas que facilitem o cumprimento da norma pelos contribuintes, destacando que o ideal seria que esta nova sistemática fosse opcional.

 

No dia 06 de fevereiro, a Fecomércio-RS se reunirá com o Secretário da Fazenda, e a expectativa é de que haja um acordo, ao menos com relação a ampliação do prazo, para que as empresas tenham tempo de fazer as adaptações necessárias. A decisão liminar foi proferida no processo nº 9000323-23.2019.8.21.0001

 

Fonte: Fecomércio/RS

Justiça Federal determina reinclusão de empresa de Varginha no PERT

 

Uma empresa de Varginha obteve na Justiça Federal decisão que determina sua reinclusão no PERT (Programa Especial de Regularização Tributária), programa de parcelamento com condições especiais instituído pela Lei 13.496/2017.

 

Segundo a lei e sua regulamentação, os contribuintes que ingressaram no programa devem pagar ou parcelar todos seus débitos posteriores a abril de 2017, os quais não puderam ser incluídos naquela modalidade de parcelamento. Caso a regra não seja observada, deve ser expedida notificação para que o contribuinte regularize sua situação fiscal no prazo de 30 dias.

 

No caso, ao receber a notificação, a empresa apresentou requerimento de reparcelamento, que lhe permitiria regularizar seus débitos que não haviam sido incluídos no PERT. Contudo, antes da análise do pedido pela Receita Federal, a empresa foi excluída do programa, sob a alegação de que débitos posteriores a abril de 2017 permaneceram em aberto após o prazo fixado na notificação.

 

No mandado de segurança contra o ato que determinou sua exclusão, a empresa, representada pelo escritório João Carlos de Paiva Advogados Associados, alegou que não poderia ser prejudicada pela demora do Fisco na apreciação de seu requerimento. Além disso, o ato de exclusão seria contrário aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 

De acordo com a decisão, a exclusão da empresa do PERT, de fato, violou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, já que os recolhimentos das parcelas relativas ao programa estavam sendo feitos corretamente. Foi levado em consideração, ainda, o fato de que no âmbito da Receita Federal existem entendimentos divergentes a respeito da norma que rege o reparcelamento, objeto do requerimento formulado pela empresa.

 

Com a decisão, a empresa poderá pagar seus débitos tributários de forma parcelada e com redução de valores de multas e juros, podendo utilizar seu prejuízo fiscal acumulado para quitar parte do débito.

 

Por Matheus Paiva

Justiça libera empresa do adicional de 10% sobre FGTS

 

Uma empresa integrante do Simples conseguiu, na primeira instância, afastar a cobrança do adicional de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa. A decisão é uma das poucas que contraria a jurisprudência e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

A maioria das decisões é favorável à cobrança, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Além do precedente do STJ, a procuradoria cita a jurisprudência favorável nos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF’s). O tema está no acompanhamento especial da PGFN. Há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto, em todo o país.

 

O adicional foi criado em 2001 pela Lei Complementar nº 110 cujo objetivo foi arrecadar recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS, passou de 40% para 50%.

 

As empresas optantes do Simples alegam que não são obrigadas a pagar a contribuição por não estarem no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado. Consideram que estariam excluídas do pagamento, com base no artigo 13, parágrafo 3 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

 

Pelo dispositivo, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional estão dispensadas de pagar as demais contribuições instituídas pela União, inclusive aquelas para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

 

Uma decisão do Juizado Especial Federal da 3ª Região autorizou a Servsteel Montagens industriais a deixar de recolher o adicional de 10% nas rescisões contratuais sem justa causa. O juiz federal Ronald de Carvalho Filho afirma que a empresa comprovou ser optante do Simples Nacional e que a contribuição prevista na Lei Complementar nº 110, de 2001, não é devida pelos optantes do Simples.

 

O magistrado afirma que a Lei Complementar nº 123, instituiu o regime diferenciado de tributação. A decisão considera que a Lei do Simples é uma norma especial e deve prevalecer sobre a Lei complementar nº 110, que é norma geral. Por esse motivo, o juiz concedeu a tutela de urgência, suspendendo a cobrança de alíquota de 10% nas rescisões contratuais sem justa causa da empresa até a conclusão do julgamento (processo nº 5000643-79.2018.4.03.6123). A PGFN vai avaliará se recorrerá.

 

O advogado da empresa, Harrisson Barboza de Holanda, do Holanda Advogados, afirma que a decisão não acompanha entendimento do STJ sobre o tema, que foi "muito superificial". "Não foi analisada a natureza da contribuição", afirma, sobre o caso julgado pelo STJ em 2017.

 

No processo (Resp 1635047), a 2ª Turma considerou que a previsão do pagamento do adicional está no parágrafo primeiro do artigo 13 da LC 123. Para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, o inciso XV diz que o Simples implica o recolhimento mensal dos "demais tributos de competência da União, Estados, Distrito Federal ou dos municípios, não relacionados nos incisos anteriores". A decisão foi unânime.

 

Há outro precedente favorável aos contribuintes. Em 2017, a Justiça Federal de Brasília liberou um escritório de advogacia do adicional de 10%. Na decisão, o juiz da 20ª Vara Federal considerou que a banca Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados participa do Simples. O processo aguarda julgamento no TRF.

 

Uma tese mais abrangente será julgada no Supremo Tribunal Federal (STF). Mesmo empresas que discutem o adicional no caso do Simples aguardam a decisão, segundo o advogado Rafael Santos Borin, do escritório Rafael Pandolfo Advogados Associados.

 

A Corte definirá se a previsão da LC 110 é válida (RE 878.313). Se for declarada inconstitucional, abarca a tese do Simples. Se não, as empresas do regime ainda teriam o argumento da LC 123. O STF vai analisar a constitucionalidade da manutenção de contribuição após atingida a finalidade que motivou a sua instituição para todas as empresas.

 

Fonte: Valor

Justiça cassa restrição da Receita a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins

 

O juiz Daniel Carneiro Machado, da 21ª Vara Federal de Minas, suspendeu a regra da Receita que só autoriza contribuintes a retirar da base de PIS e Cofins o ICMS que ainda não tivessem recolhido. De acordo com a decisão judicial, o ICMS já registrado em nota fiscal também deve poder ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

 

Na prática, o juiz declarou ilegal a interpretação da Receita Federal sobre o assunto. Na Solução de Consulta 13/2018, a autarquia divulgou que só teriam a crédito de ICMS os contribuintes que tivessem o imposto a recolher, mas não o já registrado em nota fiscal.

 

A solução vale para quem tivesse o direito reconhecido pela Justiça em mandados de segurança. A Justiça Federal vem aplicando a casos concretos o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o ICMS, por não ser faturamento, mas imposto repassado ao contribuinte, não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, tributos que incidem sobre a receita bruta.

 

No caso de Minas, o juiz Daniel Carneiro Machado afirmou que "o título executivo proveniente de mandado de segurança transitado em julgado garantiu expressamente ao contribuinte o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e Cofins em decorrência da inclusão do ICMS na sua base de cálculo".

 

De acordo com tributaristas, a solução de consulta da Receita fará com que muitos pedidos de restituição sejam indeferidos. Embora as soluções não tenham força de lei, servem para orientar o trabalho dos auditores fiscais.

 

Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado em outubro de 2017, afirmando que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional insistiu na questão em agravos, também rejeitados, com base na decisão do Plenário.

 

Reafirmação

Em nota publicada no dia 6 de novembro, a Receita Federal reafirmou seu entendimento interno de que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado em notas fiscais.

 

O entendimento já havia sido divulgado na Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018. Segundo a Receita, apesar de a tese não explicitar, os votos dos ministros formadores da tese vencedora recaíram sobre a parcela mensal do ICMS a recolher a ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins.

 

Fonte - Conjur

ICMS não integra a base de cálculo de contribuição previdenciária, decide STJ

 

O ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), prevista na Lei 12.546/2011, que institui o Reintegra. Essa foi a tese fixada pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,  em acórdão publicado nesta sexta-feira (30/11).

 

No voto, o relator, ministro Herman Benjamin, entendeu que  embora a discussão em questão seja distinta da tratada no RE 574.706, em que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF e o STJ entendem pela similaridade do debate, de modo que o mesmo entendimento deve ser aplicado também à CPRB.

 

A lógica é que o ICMS é um imposto recolhido pelas empresas, mas repassado aos consumidores. E o Supremo entendeu que o dinheiro recebido pelas companhias como ICMS repassado não pode ser considerado faturamento, ou receita bruta. Portanto, tributos que incidem sobre o faturamento não podem ter o ICMS em sua base de cálculo.

 

“Mediante aplicação da compreensão fixada, de que somente as deduções legais podem ser abatidas do conceito de receita bruta, deve ser acolhida a pretensão recursal para também fazer incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição”, disse o ministro, em seu voto.

 

O ministro afirmou ainda que “é assente no Superior Tribunal de Justiça que a pendência do julgamento de embargos de declaração em acórdão proferido em repercussão geral ou recurso repetitivo não impede a imediata aplicação do julgado’.

 

Fonte: Conjur

Justiça afasta pagamento de contribuições ao Sistema S

 

Uma consultoria paulista obteve na Justiça sentença que a libera do pagamento da contribuição ao Sebrae. A decisão é da juíza Tatiana Pattaro Pereira, da 13ª Vara Cível de São Paulo. Ela entendeu que a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, exclui a possibilidade de incidência das contribuições do Sistema S (Sebrae, Sesc e Sesi, entre outros) sobre a folha de salários.

 

As contribuições ao Sistema S são alvo de estudo do futuro ministro da Economia, Paulo Guedes. Ele considera o custo das entidades com estrutura administrativa e publicidade elevado.

 

"Fica claro que as alterações trazidas pela EC nº 33/2001 excluíram a possibilidade de incidência das contribuições sobre a folha de salários", afirma a juíza na decisão. O mesmo entendimento foi adotado em tutela antecipada (espécie de liminar) que afasta as contribuições ao Sebrae e ao Incra.

 

A EC 33 incluiu o parágrafo 2º no artigo 149 da Constituição Federal, que trata das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Segundo a letra a desse parágrafo, essas contribuições só poderão ter alíquota "ad valorem" se a base de cálculo for o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

 

Até agora, a jurisprudência sobre as contribuições ao Sistema S é majoritariamente contrária aos contribuintes. Porém, no caso da consultoria, a juíza considerou que, em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) aceitou analisar, com repercussão geral, a constitucionalidade da incidência dessas contribuições sobre a folha (RE nº 603624). Ainda não há data para o julgamento.

 

A juíza ainda destacou na sentença (processo nº 5011013-26.20 17.4.03.6100) que o STF, no julgamento da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins-Importação (RE nº 559.937), também com repercussão geral, assentou o entendimento de que as bases de cálculo previstas no artigo 149 da Constituição "não comportam elastecimento, sendo o rol taxativo".

 

De acordo com o advogado Vinicius de Barros, do Teixeira Fortes Advogados, que representa a empresa paulista no processo, a contribuição ao Sebrae varia, conforme a atividade (indústria, comércio ou serviço), de 0,3% a 0,6% ao mês. "Com a sentença, a empresa já pode deixar de fazer o recolhimento. Só a restituição dos valores pagos precisa do trânsito em julgado [quando não cabe mais recurso]", diz.

 

Barros explica que cabe recurso contra a sentença e a palavra final ficará com o Supremo. Ele acredita que a decisão dos ministros poderá ser favorável às empresas. "O parecer da Procuradoria-Geral da República nessa ação está de acordo com a tese do contribuinte."

 

Com base nessa sentença, o advogado já tenta conseguir o mesmo entendimento para a contribuição ao Incra, que também incide sobre a folha de pagamentos (Decreto-Lei nº 1.146/70). "Pedimos separadamente, mas vamos reforçar nossa tese com a sentença", afirma. Segundo Barros, a alíquota da contribuição ao Incra varia de 0,2% a 2,7%, também de acordo com a atividade da empresa.

 

Para Rodrigo Maito da Silveira, do Dias Carneiro Advogados, a tese acolhida pela magistrada é arrojada e pode ganhar força a depender de como o STF julgar o tema. "A sentença merece ser acompanhada e poderá ser utilizada por outros contribuintes para tentar afastar a cobrança de contribuições, com exceção das tratadas pelo artigo 195 da Constituição [que financiam a seguridade social]", diz.

 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já apresentou recurso contra a sentença. Por nota, afirma que fundamenta-se na inexistência de qualquer incompatibilidade entre a base de cálculo da contribuição ao Sebrae, na forma da Lei n° 8.029, de 1990, e as bases econômicas mencionadas no artigo 149 da Constituição.

 

Com o mesmo argumento da sentença, porém, o escritório Souto Correa Advogados conseguiu tutela antecipada contra as contribuições ao Sebrae e ao Incra, para uma empresa de tecnologia. "Como a folha de salários não se encontra entre as grandezas previstas na atual redação do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, as contribuições para o Sebrae e para o Incra tornaram-se inconstitucionais", diz Henry Lummertz, que representa a empresa na ação.

 

Na decisão (ação nº 15027-47. 2017.4.01.3400), o juiz Bruno Anderson Santos da Silva, da 3ª Vara Federal do Distrito Federal, declarou "a inexistência de relação jurídica entre as partes que obrigue as autoras ao recolhimento das contribuições ao Sebrae, à Apex-Brasil, à ABDI e ao Incra, incidentes sobre a folha de salários, reconhecendo que os valores cobrados foram recolhidos indevidamente e condenando a União à restituição dos valores recolhidos até o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação".

 

Fonte: Valor - Por Laura Ignacio

STJ - Roubo de mercadoria após sua saída não enseja incidência de IPI

 

O STJ decidiu em sede de embargos de divergência em acórdão publicado hoje, dia 21.11.2018, que não é devido IPI pelo fabricante, quando a mercadoria é roubada após sair do estabelecimento do industrial, antes de chegar no estabelecimento do comprador.

 

E isso porque, segundo o entendimento da Corte Superior, o fato gerador do IPI não é a saída do produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado, esse momento seria apenas o aspecto temporal da hipótese de incidência, cujo aspecto material seria a operação que transfere a propriedade ou posse de produtos industrializados.

 

De acordo com esse pensamento, a saída do estabelecimento do industrial é mera antecipação do elemento temporal criada por ficção legal e não significa que o fato gerador se tornou perfeito. Se houver furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador, o fato gerador não se perfaz.

 

Além disso, a consequência do furto ou o roubo de mercadoria é o estorno do crédito de entrada relativo aos insumos. Disso se extrai que não deve ocorrer o débito de saída em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade.

 

Segue ementa do julgado:

 

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IPI. FATO GERADOR. ROUBO DA MERCADORIA APÓS A SAÍDA DO ESTABELECIMENTO DO FABRICANTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DA CONTRIBUINTE PROVIDOS.

Discute-se nos presentes autos se a saída física do produto do estabelecimento industrial ou equiparado é suficiente para a configuração do fato gerador do IPI, sendo irrelevante a ausência de concretização do negócio jurídico subjacente em razão do furto e/ou roubo das mercadorias.

A controvérsia já se encontra superada em ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, restando consolidado o entendimento de que a operação passível de incidência da exação é aquela decorrente da saída do produto industrializado do estabelecimento do fabricante e que se aperfeiçoa com a transferência da propriedade do bem, porquanto somente quando há a efetiva entrega do produto ao adquirente a operação é dotada de relevância econômica capaz de ser oferecida à tributação.

Na hipótese em que ocorre o roubo/furto da mercadoria após a sua saída do estabelecimento do fabricante, a operação mercantil não se concretiza, inexistindo proveito econômico para o fabricante sobre o qual deve incidir o tributo. Ou seja, não se configura o evento ensejador de incidência do IPI, não gerando, por conseguinte, a obrigação tributária respectiva. Precedentes: AgInt no REsp.1.552.257/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 22.11.2016; AgInt no REsp. 1.190.231/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.8.2016; REsp.1.203.236/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30.8.2012.

Embargos de Divergência da Contribuinte providos, para julgar procedentes os Embargos à Execução, e, por conseguinte, desconstituir o crédito tributário. (EREsp 734.403/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018)

 

Por Amal Nasrallah

Toffoli suspende desoneração da folha de empresas filiadas à Fiesp

 

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, suspendeu decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que manteve a desoneração da folha de pagamento das empresas filiadas à Fiesp até o fim deste ano. A corte local havia entendido que, como o planejamento tributário é feito por exercícios, a lei que reonerou a folha só poderia atingir as empresas depois do fim do ano em que ela entrou em vigor.

 

Para Toffoli, no entanto, a liminar causa grandes prejuízos ao erário. Segundo ele, a decisão do TRF-3 interfere na programação orçamentária da União, expressadas pelo veto a trechos da lei que reonerou a folha de pagamentos — justamente os que previam o atraso até janeiro para a entrada em vigor da regra. O veto foi mantido pelo Congresso "em caráter irreversível".

 

Segundo o ministro Dias Toffoli, além da redução da arrecadação de contribuição de empresas à Seguridade Social. A União estima que a liminar do TRF-3 causaria impacto direto de R$ 332,6 milhões. O "efeito multiplicador", calcula o governo, poderia levar à mesma decisão em 624 processos, aumentando o impacto para R$ 1 bilhão neste ano.

 

“A decisão foi proferida em sede de mandado de segurança coletivo, circunstância que, somada ao risco de efeito multiplicador — decorrente da existência de inúmeros contribuintes em situação similar ao das sociedades empresárias substituídas pela Fiesp e pelo Ciesp —, constitui fundamento suficiente a revelar a grave repercussão sobre a ordem e a economia públicas e justificar o deferimento da liminar pleiteada”, concluiu Toffoli. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

 

Fonte: Consultor Jurídico

STF discute se optante do Simples deve pagar diferencial de alíquotas de ICMS

 

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a discutir, nesta quarta-feira (7/11), se as empresas optantes do Simples Nacional precisam pagar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações realizadas entre estados. O diferencial é cobrado pelo estado onde está o comprador do bem e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna.

 

O Supremo discutiu a controvérsia em dois processos. O Recurso Extraordinário (RE) 970.821, primeiro item da pauta desta quarta-feira (7/11), diz respeito a optantes pelo Simples na condição de revendedores, intermediários na cadeia produtiva. Com um placar de quatro votos a um para afastar a obrigação, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

 

Apesar de o recurso questionar uma legislação estadual do Rio Grande do Sul (RS), como a decisão será tomada em repercussão geral, a tese fixada pelos ministros se estende para todos os estados brasileiros.

 

Apreciada na sequência, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464 discute se as micro e pequenas empresas, na condição de consumidoras finais da mercadoria adquirida, devem pagar o diferencial de alíquotas de ICMS. No âmbito da ADI, votou apenas o relator do caso e presidente do STF, ministro Dias Toffoli, para declarar a obrigação inconstitucional. Também pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

 

RE 970821

O relator do RE nº 970.821, ministro Edson Fachin, considerou constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição.

 

No voto, Fachin enfatizou que a lei complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte dever arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

 

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes inaugurou a divergência ao ressaltar que a Constituição reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Na visão de Moraes, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional.

 

Isso porque as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos federais, estaduais e municipais, que são posteriormente rateados pelas Fazendas. Como o Simples veda a tomada de créditos para a posterior compensação, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de maneira unificada.

 

O diferencial de alíquotas foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a distribuição das receitas entre as unidades da federação. A norma determinou que, em operações interestaduais, parte da arrecadação fique com o estado destinatário do produto e parte fique com o estado de onde saiu a mercadoria. Antes da emenda, a empresa pagava o ICMS apenas para o estado de origem, e o de destino nada receberia.

 

Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam a divergência aberta por Moraes para considerar inconstitucional o diferencial de alíquota cobrado de optantes do Simples na condição de revendedores. Com placar de quatro votos a um a favor das micro e pequenas empresas, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

 

Barroso também frisou que a impossibilidade de tomar créditos tornaria a situação das empresas optantes do Simples mais custosa que das grandes empresas. Isso porque as companhias de grande porte aproveitam o sistema não cumulativo do ICMS, de maneira que podem tomar crédito sobre o valor que pagam no diferencial de alíquotas para compensar com débitos futuros.

 

A ministra Cármen Lúcia também destacou que a legislação do Rio Grande do Sul confere tratamento “desfavorecedor” para as empresas optantes do Simples. Durante o julgamento, o ministro Ricardo Lewandowski disse que estava “convencido” a acompanhar o relator, mas reviu o posicionamento ao ouvir a divergência.

 

ADI 5464

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, votou apenas o relator do caso e presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli. O magistrado considerou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas para optantes do Simples, na condição de consumidor final não contribuinte do ICMS.

 

Oposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ação questionou o convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estende às micro e pequenas empresas a obrigação de pagar o diferencial de alíquotas mesmo no final da cadeia produtiva. Em 2016, Toffoli havia concedido uma liminar para suspender a eficácia do convênio até que o plenário do STF conclua o julgamento da ação.

 

Ao votar pela inconstitucionalidade da cobrança, Toffoli também ressaltou que a Constituição define que obrigações tributárias como esta só podem ser criadas por meio de lei complementar.

 

Após o voto de Toffoli, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e nenhum outro ministro se posicionou na ADI.

 

Durante o julgamento anterior, do RE nº 970.821, o ministro Edson Fachin disse considerar constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas independentemente da posição que o optante do Simples ocupa na cadeia produtiva. Ou seja, Fachin votou de forma favorável à Fazenda estadual no caso de revendedores e sinalizou que teria posicionamento similar na ADI, que diz respeito aos consumidores finais.

 

Por outro lado, no julgamento do RE o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a cobrança é inconstitucional em ambos os casos, tanto para intermediários na cadeia produtiva quanto para consumidores finais. Assim, Moraes sinalizou que votaria a favor das micro e pequenas empresas também na ADI.

 

Argumentos das partes

O presidente do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Guilherme Afif Domingos, afirmou ser inviável para os optantes do Simples pagarem o diferencial de alíquotas. Isso porque, para cada novo cliente situado em um estado diferente, a empresa teria que criar uma filial registrada naquele estado só para cumprir a obrigação tributária. Como exemplo dos principais afetados pelos julgamentos do Supremo, Afif citou pequenas empresas de tecnologia que vendem softwares pelas redes sociais.

 

Representante da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do estado do Rio Grande do Sul (Fecomércio-RS), o advogado Rafael Pandolfo argumentou que o diferencial de alíquotas causa um aumento de 150% da carga tributária para os contribuintes situados na primeira faixa do Simples, cujo faturamento anual varia de R$ 360 mil a R$ 4,8 milhões. “E para a empresa grande isso não representa um centavo a mais de carga tributária”, disse.

 

Por outro lado, a procuradoria da Fazenda do Rio Grande do Sul argumentou que a própria lei complementar nº 123/2006 determinou o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros estados para as empresas enquadradas no Simples. Como o Simples é facultativo, a procuradoria defendeu que o contribuinte não pode aderir ao sistema apenas na parte que lhe interessa e afastar as condições que considerar desfavoráveis.

 

Além disso, o estado sustentou que a regra não viola a Constituição porque todos os estados cobram o diferencial de alíquotas das micro e pequenas empresas, sem discriminação entre as pessoas jurídicas. Isso porque o tratamento tributário para mercadorias vindas de outros estados, segundo o Rio Grande do Sul, seria igualitário.

 

Fonte: Jota

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