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Receita emite Solução de Consulta e contraria STF na exclusão do ICMS da base do Pis-Cofins

 

Considerando as milhares de decisões judiciais transitadas em julgado, que tratam da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, a Receita Federal  emitiu a Solução de Consulta Interna  nº  13 – Cosit, para “orientar” sobre o cumprimento de decisões.

 

Na Solução de consulta, há conclusão de que “o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;”

 

Para justificar a conclusão, a Receita Federal transcreve voto dos Ministros, que com a devida vênia, não tem o significado atribuído pela Receita Federal.

 

Em um outro post que publiquei expliquei que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96). O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o único ICMS passível de exclusão da receita e que a compõem é o ICMS incidente sobre a operação que é destacado na nota fiscal de saída.

 

É o valor destacado na nota fiscal de venda que o fisco federal tributa como receita bruta da pessoa jurídica e não o “ICMS a pagar” (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores pois o ICMS é tributo não cumulativo).

 

Apenas para ilustrar, no leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema.

 

Não se pode esquecer que o ICMS é um imposto não cumulativo e apurado pelo sistema conhecido como “débito x crédito”, ou seja, o ICMS a ser pago ao Erário Estadual decorre do abatimento entre o crédito tributário (onde o Estado é credor) e o crédito do contribuinte (Estado é devedor). Assim o valor a pagar pode ser nenhum (porque foi descontado de créditos anteriormente existentes).

 

É absurdo o fisco federal  se beneficiar porque um contribuinte tem muitos créditos de ICMS, ou seja, porque o Estado lhe deve. Assim a única conclusão possível é que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

 

Ainda em outro post que publiquei destaquei que a Ministra Relatora, Cármen Lúcia, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura.

 

Muito embora fatura e nota fiscal não sejam sinônimos, pois o primeiro é documento contábil destinado a comprovar a compra e venda mercantil e o segundo é um documento tributário,  os dois são idênticos na essência, diferindo-se apenas na destinação.

 

Desta forma ficou claro que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída.

 

Segue abaixo os trechos do voto da Ministra Cármem Lúcia:

 

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

 

E mais adiante

 

“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”

 

E ainda

 

“Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

 

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

 

Saliento que a própria procuradoria da Fazenda Nacional embargou de declaração para pedir modulação dos efeitos da decisão do STF, bem como para que o STF esclarecesse esse ponto. No meu entender esse questionamento nos embargos já tinha caráter protelatório, pois o acórdão do STF é claro que o ICMS a ser devolvido é o destacado na Nota fiscal.

 

Contudo, a Receita Federal se antecipou ao STF e já interpretou o acórdão, que a própria procuradoria pretende ver esclarecido junto ao STF e que aguarda julgamento.

 

Está claro que a Receita Federal quer ganhar tempo para não devolver o que deve, pois o STF mandou aplicar imediatamente a decisão do Recurso Extraordinário 574.706, sem que se espere a modulação dos efeitos pleiteados pela Procuradoria.

 

Com essa solução de consulta, a Receita Federal pretende ganhar tempo, não devolver integralmente o que deve, impedir o levantamento dos valores depositados no Judiciário pois exige um cálculo complicadíssimo que deve ser apurado caso a caso. Além disso, impede que o magistrado decida pelo levantamento imediato dos valores depositados sem consultá-la, tentando não se submeter a decisão recente do CNJ que revogou a exigência de intimação da parte contrária para levantamento de depósito judicial.

 

Além disso, essa solução de consulta terá o efeito de atolar o judiciário, com milhares de novos questionamentos.

 

Por Amal Nasrallah

Possibilidade de apuração de crédito de PIS / COFINS sobre mão de obra própria por prestadora de serviço sujeita ao regime não-cumulativo

 

Considerando-se a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial n.º 1.221.170[¹], seria possível afirmar que, sendo essencial à atividade de empresa prestadora de serviços a mão de obra empregada diretamente em sua atividade fim – equiparando-se a verdadeiro insumo –, os valores dispendidos com referidos empregados seriam passíveis de gerar créditos de PIS / COFINS.

 

Não obstante, o artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.637/2002 e o artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.833/2003 vedam a tomada de crédito sobre mão de obra paga a pessoa física.

 

De outro lado, com a recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252[²], foi declarada constitucional a terceirização da mão de obra em qualquer etapa do processo produtivo e, dessa forma, passou a permitir a terceirização da chamada atividade-fim, além dos contratos firmados na vigência da “lei da reforma trabalhista” (a partir de novembro de 2017), também sobre os contratos anteriores à referida reforma.

 

Em razão do referido posicionamento do STF, restou sem efeito a Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que proibia terceirização da atividade-fim[³].

 

Consequentemente, também restaria afastado o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB), externado por meio da Solução de Divergência (SD) n.º 29/2017, no sentido de que somente seria possível o creditamento do PIS / COFINS não cumulativos com relação aos valores dispendidos na contratação de mão de obra terceirizada empregada na atividade-meio da empresa. Isso porque, referida Solução de Divergência escorava-se na existência da Súmula n.º 331 do TST, que acaba de ser afastada pelos Ministros do STF.

Assim, é possível às empresas que empregam mão de obra terceirizada em sua atividade-fim pleitear no judiciário o direito creditório de PIS/COFINS relativos aos valores dispendidos com referida contratação.

 

Ou seja, se de um lado as empresas detentoras de mão de obra própria estão impedidas ao creditamento do PIS / COFINS sobre os valores dispendidos com os empregados alocados em sua atividade-fim; de outro, as empresas contratantes de mão de obra terceirizada – também direcionada à sua atividade-fim – podem usufruir do referido direito crédito com relação aos valores dispendidos com a referida contratação.

 

O referido panorama cria um cenário discriminatório, pois, tomando por base um mesmo ramo de atividade, beneficia os contribuintes que terceirizam 100% a mão de obra necessária à sua atividade econômica, prejudicando aqueles que possuem empregados próprios, sob o regime da CLT, o que viola o princípio da isonomia, tratando de forma desigual contribuintes de um mesmo ramo de atividade / setor econômico.

 

Ainda, sendo validada a possibilidade de creditamento do PIS / COFINS aos contratantes de mão de obra terceirizada, a manutenção da restrição constante dos artigos 3.º, § 2.º, inciso I, das Lei n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 acaba por violar também a neutralidade tributária, já que influencia diretamente na livre concorrência constitucionalmente prevista, porquanto aquelas empresas que se valem da mão de obra terceirizada certamente terão um menor custo e, consequentemente, irão vender seus serviços por um preço abaixo daquele praticado pelo mercado.

 

E mais, também resta beneficiada a chamada “pejotização” em detrimento da contratação de empregados próprios, submetidos a todos os benefícios trabalhistas constantes da CLT, o que vai de encontro à intenção da reforma trabalhista de reduzir a informalidade trabalhista.

 

Assim sendo, somos do entendimento que existem argumentos sólidos para o ingresso de ação judicial discutindo a inconstitucionalidade superveniente da restrição contida no artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.637/2002 e no artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.833/2003, com o consequente reconhecimento do direito creditório ao PIS e à COFINS sobre os valores dispendidos com mão de obra própria alocada na atividade-fim de empresas submetidas ao regime não-cumulativo, inclusive com relação aos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

 

 

[¹] “(…) (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte (…).”

[²] “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

[³] http://velloza.com.br/blog/arquivos/news/news-tributario-no-466

 

Fonte: http://velloza.com.br/blog/arquivos/news/news-tributario-no-477

Justiça Federal de SP concede liminar para afastar IRPJ e CSLL sobre a SELIC na repetição de indébito

Uma empresa impetrou mandado de segurança para afastar a exigência de IRPJ e CSLL sobre as quantias recebidas correspondentes à SELIC nas repetições de indébitos tributários pleiteando a suspensão da exigibilidade dos valores.

O juiz da 13ª Vara Federal deferiu a liminar. Considerando que a Selic é composta de correção monetária e juros de mora, a decisão destacou:

 

a) Quanto aos juros moratórios que são “uma imposição de pena ao devedor pelo atraso no cumprimento de sua obrigação, constituindo-se em uma prestação acessória devida ao credor como recompensa pela privação temporária de seu capital. Desta forma, se a taxa Selic na qualidade de juros de mora corresponde a uma indenização, sobre ela não incide IRPJ e tampouco CSLL.”

 

b) No que se refere à correção monetária, “não se trata e um “plus” que se acresce, mas um “minus” que se evita, sendo certo que não incide IRPJ e CSLL sobre essa verba, pois não representa nem acréscimo ao patrimônio, e tampouco lucro”.

 

Em vista disso, a decisão conclui que a exigência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito viola o art. 153, III e art. 195, I, “c”, da CF/88 e é inconstitucional (MS nº 5025010-42.2018.4.03.6100 disponibilizado 10.10.2018).

 

Note-se que a liminar é importante porque o STJ  já decidiu sob o sistema de recursos repetitivos que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” e quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, o STJ destacou que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa” (REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013).

 

A celeuma trata do seguinte.

 

A Receita Federal do Brasil exige IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à taxa SELIC recebidos nas repetições de indébitos e depósitos judiciais, pois entende que os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova.

 

Ocorre que a Selic tem natureza heterogênea pois abarca correção monetária e os juros de mora.

 

A correção monetária, conforme reiterado várias vezes na jurisprudência, não representa um acréscimo. Se destina a manter o valor aquisitivo da moeda. Apenas recompõe o crédito corroído pela inflação. O dever de pagar inclui o dever de pagar o valor atualizado, sob pena de conceder um benefício ao devedor.

 

Dessa forma, exigir IRPJ e CSLL sobre esses valores é inconstitucional pois fere o conceito de lucro, insculpido na Constituição Federal; além de ferir o Princípio da Capacidade Contributiva expresso no § 1º do art. 145 da Lei Maior, desviando a tributação pela exigência do imposto sobre o não lucro, isto é, sobre a configuração de um lucro irreal.

 

Tampouco pode incidir do IRPJ e da CSLL sobre a parcela da SELIC referente aos juros de mora, pois esses juros têm natureza indenizatória, não configurando, portanto, acréscimo patrimonial.

 

Esse tema foi tratado no post “Não Incidência de IRPJ/CSLL sobre Selic na Repetição e Levantamento de Depósito. Repercussão Geral” onde há menção de julgado do STF reconhecendo a natureza indenizatória dos juros de mora (http://tributarionosbastidores.com.br/2018/09/jic/ )

 

Finalmente saliento que o STF  reconheceu a repercussão geral da matéria relativa a incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC na repetição do indébito, por entender que a matéria tem caráter constitucional (RE nº 1.063.187).

 

Por Amal Nasrallah

Correção de créditos pela Selic no STJ

 

O excesso de prazo para a análise de pedidos de ressarcimento formulados pelos contribuintes gera direito à atualização dos valores pela taxa Selic, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (STJ). O motivo é que o artigo 24 da Lei nº 11.457/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, torna obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

 

Diante da recorrente demora da administração tributária em responder aos pedidos de ressarcimento de crédito formulados pelos contribuintes, chegaram ao STJ inúmeras demandas questionando o marco inicial da correção monetária, pela Selic, dos valores a serem creditados, se da data da transmissão do pedido pelo contribuinte, ou somente após decorrido o prazo legal de 360 dias de que o fisco dispõe para apreciar tal pedido.

 

Os ministros do STJ não são unanimes quanto ao marco inicial para correção monetária desse ressarcimento

 

Em 2009 o STJ apreciou a questão atinente à correção monetária no ressarcimento dos créditos de IPI no bojo do RESP nº 1035847/RS (repetitivo), tendo concluído que, apesar de não incidir correção monetária sobre créditos escriturais de IPI, quando o contribuinte pleiteia o ressarcimento desses créditos eles deixam de ser escriturais, pois não estão mais acumulados na escrita fiscal para uso exclusivo no abatimento do IPI devido na saída, sendo utilizáveis fora da escrita fiscal.

 

Nessa hipótese, quando há oposição estatal à utilização do crédito, considera-se legítima a sua atualização monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Assim, o ressarcimento do crédito de IPI enseja correção monetária quando seu aproveitamento é obstaculizado injustamente pelo Fisco.

 

O referido entendimento foi consolidado com a edição da Súmula nº 411/STJ, a qual consigna que “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco.”

 

Na sequência, em 2010 foi julgado o RESP nº 1138206/RS (repetitivo) pela 1ª Seção do STJ, no qual restou assentado que o art. 24 da Lei 11.457/2007, que fixa o prazo de 360 dias para resposta da Administração Tributária a partir do protocolo dos pedidos, se aplica também para os feitos inaugurados antes de sua vigência.

 

Ainda que o STJ tenha firmado seu entendimento quanto à incidência de Selic sobre o crédito de IPI a partir da resistência ilegítima do Fisco ao seu ressarcimento, persiste a divergência quanto ao marco inicial para correção monetária. A jurisprudência dominante da Corte entende que a “resistência ilegítima” do Fisco ao aproveitamento do crédito se verificaria a partir do término do prazo de 360 dias contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento (REsp 1548446/RS, Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 10/12/2015 e REsp 1465567/PR, Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe 24/03/2015).

 

Todavia, também há posição no sentido de que marco inicial para correção monetária seria a data em que os créditos poderiam ter sido aproveitados e não foram, ou seja, quando do protocolo do pedido administrativo de ressarcimento (EAg 1220942/SP, Min. Mauro Campbell MARQUES, 1ª Seção, julgado em 10/04/2013, DJe 18/04/2013; REsp 1554806/PR, Min. Mauro Campbell, 2ª Turma, DJe 05/11/2015).

 

No início do ano, em 22/02/2018, a 1ª Seção do STJ voltou a examinar a questão atinente à correção monetária de créditos de IPI no bojo do ERESP nº 1461607/SC, no qual a empresa defende que o RESP nº 1138209/RS (repetitivo), utilizado como razão de decidir pelo acórdão embargado, não resolve a questão posta nos autos, quanto ao marco inicial para contagem da correção monetária. Isso porque naquele caso o STJ decidiu apenas que o prazo de 360 dias para resposta da administração tributária a partir do protocolo dos pedidos, se aplica também para os feitos inaugurados antes de sua vigência.

 

Quando do julgamento dos embargos de divergência, a 1ª Seção concluiu, por maioria de votos, que a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo da administração para apreciar o pedido do contribuinte, de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).

 

Na ocasião, o ministro Sérgio Kukina (relator para o acórdão) votou pelo não provimento dos embargos de divergência da empresa, no que foi acompanhado pelos ministros Gurgel de Faria, Herman Benjamin, Og Fernandes e Benedito Gonçalves (voto de desempate), vencidos os ministros Mauro Campbell (relator), Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Napoleão Nunes.

 

Apesar de o acórdão ainda não estar publicado, já vem influenciando as decisões das turmas do STJ, que o utilizam como razão de decidir para determinar a aplicação da correção monetária no ressarcimento do crédito a partir do fim do prazo de 360 dias para a administração apreciar o pedido do contribuinte, como se verificou no julgamento do AgInt no AREsp 1044213/RS, de relatoria do ministro Og Fernandes, 2ª Turma do STJ em 16/08/18 e do AgInt no AREsp 691.105/RS, de relatoria do ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma do STJ em 19/06/2018.

 

Ao realizar essa digressão na jurisprudência do STJ é possível constatar que o entendimento dos ministros não é unanime quanto ao marco inicial para correção monetária no ressarcimento do crédito e, ainda que recentemente a 1ª Seção tenha reiterado posição no sentido de que seria após escoar o prazo de 360 dias para a administração tributária responder, o julgamento se deu por cinco votos favoráveis ao Fisco contra quatro votos contrários, o que reforça a inexistência de jurisprudência uníssona sobre o tema.

 

Fonte: Valor – Por Renata Silva e Souza

Participação direta de sócio oculto não altera sociedade, diz Carf

 

O fato de um sócio investidor, também chamado de sócio oculto, manter contato direto com o cliente não altera a sociedade empresarial. A consequência jurídica de casos como este é obrigar o sócio oculto a responder solidariamente pelas ações tomadas.

 

Assim, a 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu, por maioria, que a participação do sócio oculto nas atividades empresariais da Sociedade em Conta de Participação (SCP) não tem o condão de desnaturar a sociedade para fins tributários, mas apenas enseja a responsabilidade solidária para com o sócio ostensivo nas obrigações em que intervier.

 

No caso analisado, após um  procedimento fiscal, foi constatado que uma contribuinte teria se utilizado de sociedades em conta de participação (SCPs) para realizar pagamentos a professores na forma de lucros distribuídos, conduta que teria como objetivo afastar o recolhimento integral do IRPJ, das contribuições previdenciárias e do IRRF.

 

Ao recorrer, a contribuinte argumentou que os autos de infração deveriam ser cancelados, pois os valores pagos aos professores apresentavam todas as características de distribuição de lucro e que as sociedades em conta de participação por ela constituídas eram verdadeiras sociedades empresariais, nas quais haveria "efetivamente a chamada affectio societatis, isto é, a conjunção  de esforços econômicos pelos sócios e, especialmente, a assunção compartilhada dos riscos decorrentes da atividade econômica".

 

Na decisão, os conselheiros ressaltaram que a constituição de SCP por professores que figuravam como sócios ocultos e responsáveis por ministrar aulas com materiais e conhecimentos próprios configura planejamento tributário lícito, cuja sistemática possibilitou a redução das alíquotas do IRPJ e de contribuições previdenciárias e a não incidência do IRRF.

 

O relator, Cláudio de Andrade Camerano, teve voto vencido ao não reconhecer o recurso. Já os conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Livia de Carli Germano, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Letícia Domingues Costa Braga conheceram o recurso e deram provimento.

 

Atos concernentes

Segundo o acórdão, os conselheiros defenderam que o sócio oculto é aquele ao qual é atribuído o dever de fornecer todo o investimento necessário ao sócio ostensivo para que este pratique os atos concernentes de interesse da sociedade. "No presente caso o ativo fornecido pelo sócio investidor é o material e seu conhecimento, além do capital para constituição da sociedade", diz o acórdão.

 

Assim, em regra, segundo o Carf, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na hipótese de intervenção na relação do sócio ostensivo com o terceiro, caso em que a responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 993.

 

Fonte: Conjur - Por Gabriela Coelho

Economia tributária constitui propósito negocial legítimo, diz Carf

 

Por unanimidade, a 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que a busca da redução de incidência tributária, por si só, já constitui propósito negocial legítimo que viabiliza a reorganização societária, desde que cumpridos os demais requisitos legais. O acórdão foi publicado no dia 10 de setembro.

 

No documento, os conselheiros destacaram que a própria legislação tributária não ampara a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam “conteúdo econômico” ou “propósito negocial” e, por isso, poderiam ser desconsiderados pela fiscalização.

 

A discussão se deu a partir de um Recurso Voluntário interposto em face de acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em Recife, que julgou improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude de supostas infrações à legislação tributária, exigindo-se o Imposto de Renda de Pessoa   Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 89.805.289,42.

 

Propósito Negocial

O relator do caso analisado, conselheiro Daniel Ribeiro Silva, entendeu  que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, não pode ser suficiente para desconsiderar as operações realizadas. Para ele, a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial, mesmo com a apresentação de razões extra-tributárias mais do que suficientes para justificar as transações realizadas.

 

“Não existem dúvidas acerca dos  negócios jurídicos realizados entre as partes. O valor de venda seguiu as normas contábeis aplicáveis, com a efetiva tributação do ganho com o deságio. O negócio foi transparente e explícito”, disse.

 

Para o conselheiro, atualmente, o conceito de propósito negocial carece de fundamento legal, tornando-se absolutamente subjetivo e abrangente. “Partindo deste  conceito adotado pelo Fisco, a presença de um propósito negocial deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a o negócio jurídico e a redução da carga tributária como uma consequência natural e lógica”, explicou.

 

Entretanto, segundo o conselheiro, a  “indefinição dos conceitos no   ordenamento jurídico impede a formação de entendimento   uniforme, tornando qualquer discussão acerca da motivação para   operações societárias como ao menos parcialmente subjetivas,   afastando-se do princípio da tipicidade cerrada que foi base de formação do direito tributário”.

 

Fonte: Conjur - Por Gabriela Coelho

TRF exclui de cálculo da CPRB valores de exportação indireta

 

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que julga os processos dos Estados do sul do país, decidiu que deve ser excluído do cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) os valores decorrentes da chamada exportação indireta – quando as vendas para fora do país são intermediadas por empresas comerciais exportadoras (trading companies). Esse entendimento contraria o que foi estabelecido pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa (IN) nº 1.436, de 2013.

 

Receitas decorrentes de exportação têm imunidade tributária. A previsão está tanto no artigo 149 da Constituição Federal, como na própria Lei 12.546, de 2011, que instituiu a CPRB.

 

Há discussão sobre o assunto, no entanto, porque a Receita Federal interpreta que essa regra só valeria para as exportações diretas. Quando a empresa brasileira negocia diretamente para a companhia que está fora do país. É isso o que o órgão afirma na IN de 2013 e o que também já havia informado em soluções de consulta sobre o assunto.

 

As exportações indiretas são tratadas pelo Fisco como venda interna. Isso porque a intermediadora (trading), estabelecida aqui no Brasil, adquire os produtos que serão exportados. Para o Fisco, portanto, é como se a empresa estivesse vendendo os seus produtos para uma companhia também brasileira.

 

Por esse motivo considera que as regras da imunidade tributária não se aplicam a esses casos e costuma autuar quando a fiscalização verifica que o contribuinte não incluiu tais valores no cálculo da CPRB.

 

Para os desembargadores que julgaram o tema, na 1ª Turma do TRF-4, no entanto, a lei não distingue um ou outro tipo de operação e não poderia a Receita Federal, por meio de Instrução Normativa, fazer isso. "Não existe diferença ontológica entre a receita de exportação auferida de forma direta ou indireta. O que importa é que as receitas decorram das exportações", afirma em seu voto o relator do caso, Alexandre Rossato da Silva Ávila.

 

O processo envolve uma fabricante de ferramentas do Rio Grande do Sul (processo nº 50040916-03.2016.4.04.7107). Os demais desembargadores que analisaram a matéria seguiram, de forma unânime, o entendimento do relator. É a primeira vez, segundo advogados que acompanham esse tema, que o tribunal se manifesta de forma favorável aos contribuintes.

 

Representante da empresa nesse caso, o advogado Vinícius Lunardi Nader, do Zulmar Neves Advocacia, detalha que nas situações de venda indireta, a empresa emite uma nota fiscal de remessa para exportação e a trading tem prazo de 180 dias para promover a venda para fora do país. "O determinante para a aplicação da imunidade tributária é o resultado. O produto foi exportado? Se sim, a empresa obteve receita decorrente de exportação. Quem gerou essa receita foi a pessoa lá de fora", diz.

 

Ele ainda acrescenta que a imunidade tributária existe justamente para estimular as exportações e que não faria sentido restringir esse direito pelo simples fato de a operação ter sido intermediada por uma empresa especializada nesse tipo de logística e que tem fácil acesso ao mercado externo.

 

Há no Supremo Tribunal Federal (STF) uma discussão similar à julgada pelos desembargadores do TRF-4. Está pendente de julgamento um recurso da Bioenergia Brasil que questiona a mesma Instrução Normativa de nº 1.436. Tem foco, no entanto, no cálculo da contribuição sobre a produção rural e não na CPRB. Mas o princípio é o mesmo: restrição da imunidade tributária às receitas decorrentes das exportações indiretas (RE 759244).

 

O caso teve repercussão geral reconhecida em fevereiro de 2015. Quando a decisão for proferida, valerá para os casos semelhantes que estão em andamento no Judiciário. Segundo advogados, apesar de tratar da produção rural, deve ter impacto também na discussão da CPRB.

 

"Porque vai definir, no fim das contas, se a venda por meio de uma trading vale para efeitos de imunidade tributária ou se não vale", diz Rafael Serrano, do escritório Chamon Santana Advogados.

 

Esse tipo de operação, segundo o advogado, é utilizado por empresas de praticamente todos os setores. Criar entrave à exportação, diz, terá como consequência a perda de competitividade das empresas nacionais no mercado externo.

 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não quis comentar a decisão.

 

Fonte : Valor

Créditos de PIS e Cofins na reforma trabalhista

 

Como amplamente noticiado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o REsp nº 1.221.170, decidiu que, para fins de apuração de créditos de PIS e Cofins, o conceito de insumo deve ser aferido de acordo os critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

 

Nesse cenário, parece óbvio que a remuneração paga aos empregados alocados nas atividades econômicas da empresa estariam perfeitamente inseridas no conceito de insumo acima delimitado, o que, consequentemente, permitiria a geração de créditos escriturais de PIS e Cofins.

 

É certo, porém, que os arts. 3º, § 2º, I e II, das Leis nº s 10.637/2002 e 10.833/2003 vedam a tomada de créditos em relação ao valor da mão de obra paga a pessoa física e à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS e da Cofins.

 

Esse cenário, que proíbe a tomada de créditos por empresas que não terceirizam, viola os princípios da igualdade e livre concorrência

 

Todavia, a reforma trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, passou a permitir que empresas terceirizem a mão de obra atrelada à sua atividade principal, modalidade de contratação laboral essa que, se implementada, permite a tomada de créditos de PIS e Cofins em relação aos valores pagos à pessoa jurídica prestadora (Solução de Divergência Cosit nº 29/2017).

 

Noutras palavras, embora as empresas não possam tomar créditos de PIS e Cofins em relação aos dispêndios com os seus empregados alocados à execução de suas atividades econômicas, tal benesse é concedida às sociedades que se valem da nova regra de terceirização e contratam seus funcionários com a roupagem de pessoas jurídicas.

 

Cremos que esse cenário discriminatório, que proíbe a tomada de créditos para empresas que não adotam a terceirização, escancara violação aos princípios da igualdade, da livre concorrência, da razoabilidade e da capacidade contributiva, todos protegidos pela Constituição Federal, inclusive à vista da possibilidade de pessoas jurídicas do mesmo ramo terem tratamento fiscal diferente em razão de terceirizarem ou não sua mão de obra, critério esse que, a nosso ver, não se justifica.

 

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita, sendo necessário que exista uma adequação racional e lógica que justifique a diferenciação, sob pena de violação ao princípio da isonomia ("O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", Revista dos Tribunais, SP, 1978, p. 49).

 

A título exemplificativo, imagine que se instale no país uma nova empresa que atue no mesmo ramo de atividade exercido por outra pessoa jurídica já aqui sediada. De acordo com as recentes normas trabalhistas, ela poderá perfeitamente contratar mão de obra terceirizada e, consequentemente, além de se exonerar dos conhecidos riscos trabalhistas, descontar créditos para fins de apuração do PIS e da Cofins.

 

Por outro lado, a empresa que já estava sediada no Brasil, em razão de limitações impostas pela legislação, não pode facilmente adotar esse mesmo desenho de montagem laborativa e, além de seguir exposta às responsabilidades e gravames impostos pela CLT, estará posta em flagrante posição de desigualdade fiscal por não lhe ser autorizada a apuração de créditos escriturais de PIS e Cofins.

 

Para contratar mão de obra terceiriza e, consequentemente, obter o direito à tomada de créditos de PIS e Cofins, a empresa já sediada no Brasil deverá demitir aqueles empregados contratados pelo regime da CLT e pagar todas as verbas rescisórias. Além disso, não poderá contratar os mesmos funcionários dentro do prazo de 18 meses. Essas exigências acabam por praticamente inviabilizar tal opção.

 

Não é nova a discussão acerca da tomada de créditos de PIS e Cofins em relação aos gastos incorridos com mão de obra. O Juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP, ao apreciar o Mandado de Segurança nº 0013313-96.2011.4.03.6119, deferiu medida liminar a fim de reconhecer o direto ao aproveitamento de tais créditos.

 

Embora a referida liminar tenha sido cassada/revogada e na ocasião não tenha sido analisado o tema sob o ponto de vista da reforma trabalhista, o fato é que ela se pautou justamente na violação aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência.

 

Assim, nos parece que os arts. 3º, § 2º, I e II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 padecem de "inconstitucionalidade superveniente", especificamente na parte em que vedam a tomada de créditos de PIS e Cofins sobre os gastos incorridos com a mão de obra alocada às atividades econômicas da pessoa jurídica.

 

Fonte: Valor

Liminar autoriza empresa a parcelar apenas parte do ICMS em Minas Gerais

 

Os decretos têm a função de apenas regulamentar a lei, não podendo inovar, restringir ou ampliar o dispositivo legal. Esse foi o entendimento aplicado pela desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao permitir que uma empresa de aço parcele apenas uma parte do ICMS devido.

 

A questão envolve a Lei estadual 22.549, que permitiu o parcelamento dos débitos relativos ao ICMS em condições especiais, e o Decreto 47.210/2017, que regulamentou essa lei.

 

Segundo a lei, podem ser incluídos no Plano de Regularização de Créditos Tributários o crédito tributário relativo ao ICMS. Porém, o decreto que regulamentou a lei estabeleceu, entre outros requisitos, o parcelamento da totalidade dos créditos tributários de ICMS.

 

A empresa ingressar com mandado de segurança após tentar parcelar apenas parte do ICMS devido e ter seu pedido negado administrativamente. Na ação, afirmou que a lei não exigia que o contribuinte incluísse a totalidade dos créditos. Sendo assim, o decreto não poderia inovar a ordem jurídica, criando condições não previstas. A ação foi proposta pela advogada Maria Cleusa de Andrade, do Vinicios Leoncio Sociedade de Advogados.

 

Ao julgar o pedido de liminar, a desembargadora Teresa Cristina reconheceu o direito da empresa de parcelar apenas uma parte do ICMS. No caso, explicou a desembargadora, a lei não exigiu a inclusão da totalidade dos créditos para adesão ao plano. Assim, não poderia o decreto ter feito isso.

 

"Como cediço, no nosso ordenamento jurídico, os decretos e regulamentos têm a função de buscar uma observância isonômica da aplicação da lei pelos administradores, não podendo inovar, restringir ou ampliar o dispositivo legal."

 

Fonte: Conjur

CARF – Distribuição desproporcional de  JSCP e dividendos não acarreta incidência de Contribuição Previdenciária

 

Em um julgamento interessante, o CARF decidiu que a distribuição desproporcional de juros sobre o capital próprio – JSCP e de dividendos não acarreta a incidência de contribuições previdenciárias por presunção de pagamento de pró-labore.

 

Juros sobre o Capital Próprio – JSCP

 

No que concerne aos JSCP, o agente fiscal que fez a autuação descaracterizou os pagamentos a maior realizados  a título de JSCP pelo motivo dos valores terem sido sido distribuídos aos sócios em desrespeito à proporcionalidade da participação dos mesmos no capital social. Segundo a autoridade lançadora, o montante excedente ao que dispõe a legislação é considerado salário de contribuição, pois não existe pagamento sem causa e, se a razão do pagamento não é a remuneração do capital, forçosamente deve ser a remuneração do trabalho. Além disso, houve a distribuição de JSCP sem respeitar os limites previstos no art. 9o da Lei 9.249/95.

 

Pois bem, ao julgar o lançamento, o acórdão destacou que os JSCP são considerados despesas financeiras para a empresa e receitas para o beneficiário, que tem como teto para fins de cálculo a variação da TJLP. Destacou que se o JSCP são despesas financeiras para entidade, decorrentes de retribuição pelos aportes realizados pelos sócios/acionistas, não se justifica que a sua distribuição não obedeça a proporção existente no seu capital social.

 

Contudo, o pagamento de maneira desproporcional foi realizado em face do recebimento de sócia que não exercia cargo de direção na empresa. Desta forma, segundo o acórdão, não pode a verba em litígio ser considerada recebimento de pró­labore/remuneração e, assim, de qualquer forma, tampouco  poderia incidir contribuição previdenciária.

 

Quanto aos demais valores lançados a título de JSCP, que dizem respeito a não observância do limite previsto no caput do art. 9º da Lei 9.249/1995, também não podem ser considerados pró-labore. Segundo o julgado, tal inobservância não desvirtua a natureza dos Juros sobre o Capital Próprio, ou seja, não gera uma presunção de pagamento de pró­labore, como é o caso do pagamento desproporcional.

 

Por essa razão, mesmo entendendo que seria incorreta a distribuição desproporcional de JSCP e a falta de observância do limite do art. 9º da Lei 9.249/1995, o lançamento foi cancelado, porque a verba em discussão tampouco seria pró-labore.

 

Dividendos

 

No que concerne à distribuição de dividendos, o acórdão destacou que não há qualquer limitação na legislação para distribuição de lucros a partir do capital social. De acordo com a decisão, os lucros serão repartidos conforme as disposições societárias e contábeis, se ele ocorreu em determinado período e os sócios desejam sua repartição.

 

O acórdão mencionou que, quanto à distribuição de dividendos, é cabível sua distribuição desproporcional, de acordo com o que dispõe o art. 1007 do Código Civil.

 

Destacou que em se tratando de S.A., a legislação versa no mesmo sentido, de acordo com o artigo 202 da Lei n° 6.404/76:

 

Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas

 

(…)

 

§1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná­lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.

 

E conclui que: “existindo escrituração contábil regular que demonstre e discrimine a distribuição de dividendos que se deu a partir de critério idôneo previsto no estatuto social e Atas, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre a verba paga”.

 

Segue parte da ementa:

 

“PAGAMENTO DE VERBA A TÍTULO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. LIMITE DO ART. 9° DA LEI N° 9.249/95. NÃO DESVIRTUA A NATUREZA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.

 

A inobservância do limite previsto no caput do art. 9º da Lei 9.249/1995 não desvirtua a natureza dos Juros sobre o Capital Próprio, ou seja, não gera uma presunção de pagamento de pró-labora, não sendo possível a incidência de contribuições.

 

DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE. DIVIDENDOS EFETIVADOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.

 

Havendo contabilidade que cumpre com as formalidades intrínsecas e extrínsecas e sendo a apuração de lucro regular e contabilizada, não há que se falar em tributação dos valores distribuídos como lucro. A legislação previdenciária não considera o lucro regular como base de incidência de contribuições previdenciárias”.(Processo 10380.723325/2013-13, Acórdão 2401-005.592, Data de Sessão:  03.07.2018)

 

Por Amal Nasrallah

ADI no STF questiona a exigência de ISS em serviços ligados à área têxtil

 

A Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção – ABIT, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade – ADI – 5952 para questionar o item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2009, com a redação dada pela Lei Complementar 157/2016.

 

A ação pretende que se declare que os serviços (com bens de terceiros) de beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, corte, costura e acabamento, ligados à indústria têxtil estão sujeitos ao ICMS e não ao ISS, se integrantes de um processo produtivo.

 

Questão semelhante já foi discutida nas  operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria e ao final o STF decidiu que deveria incidir o ICMS (ADI 4389 MC). Naquele julgamento o STF consignou que  “… geraria ´uma distorção na não cumulatividade do ICMS; a rigor, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo (diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias), pois introduz um imposto cumulativo (ISS) no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo (ICMS). Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e oneram-se os custos de ambos (fabricantes e adquirentes de embalagens)´” (voto Min. Ellen Gracie).

 

O ministro Gilmar Mendes, relator do processo da ADI – 5952,  decidiu aplicar à Ação Direta de Inconstitucionalidade o quanto disposto no artigo 12 da Lei 9.868/1999, que possibilita o julgamento do processo pelo Plenário diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar.

 

Por Amal Nasrallah

STJ – Despesas de capatazia não entram no cálculo do Imposto de Importação, confirma Primeira Turma

 

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão monocrática do ministro Sérgio Kukina segundo a qual as despesas de capatazia (descarregamento e manuseio de mercadoria) não devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto de Importação.

 

Ao rejeitar o recurso interposto pela União, o colegiado considerou que a Instrução Normativa 327/2003 da Secretaria da Receita Federal (SRF), ao computar no valor aduaneiro os gastos com descarga de mercadoria no território nacional, ampliou ilegalmente a base de cálculo dos tributos sobre ele incidentes e desrespeitou os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto 6.759/2009, tendo em vista que a realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a chegada da embarcação ao porto alfandegado.

 

O relator, ministro Sérgio Kukina, apoiando-se no entendimento das turmas de direito público do STJ, explicou que o Acordo de Valoração Aduaneira e o Decreto 6.759/2009 – ao mencionarem os gastos a serem computados no valor aduaneiro – referem-se a despesas com carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas até o porto alfandegado, sendo que a Instrução Normativa 327 refere-se a valores relativos à descarga das mercadorias importadas, já no território nacional.

 

Súmula

 

Para o ministro, diante das várias decisões recentes do STJ sobre o assunto, não merece prosperar a alegação da União de que o julgamento da controvérsia não poderia ter sido por decisão monocrática. Kukina destacou que o desprovimento monocrático do recurso especial tem suporte na Súmula 568 do STJ.

 

“Não se conhece da alegação de que impossível o julgamento do recurso especial por decisão monocrática ante a falta de entendimento consolidado no STJ sobre o tema, no caso em que a decisão agravada colaciona precedentes recentes de ambas as turmas da Primeira Seção sobre a matéria e a parte agravante limita-se a alegar genericamente tal impossibilidade”, explicou.

 

Por fim, a Primeira Turma deliberou pela aplicação da multa prevista no parágrafo 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que a Fazenda Nacional interpôs agravo interno contra decisão que se amparou no posicionamento pacífico de ambas as turmas da seção de direito público do STJ sobre o tema em debate.

 

Fonte: STJ

Carf libera compensação antes do fim de ação

 

Em uma decisão incomum, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) autorizou compensação tributária antes do encerramento de uma ação judicial. O julgamento, da 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção, beneficia a BF Utilidades Domésticas.

 

A turma, em decisão unânime entendeu que, apesar de ser possível questionar a "forma" como o pedido foi feito – antes do trânsito em julgado do processo do contribuinte sobre a base de cálculo do PIS/Cofins e da análise de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) -, a compensação poderia ser concedida.

 

Os conselheiros levaram em consideração o fato de o Supremo, durante a tramitação do processo administrativo, ter definido a questão – embora o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) vede a compensação antes do trânsito em julgado de decisão judicial.

 

No caso (processo nº 10880. 906342/200896), a empresa apresentou eletronicamente uma declaração de compensação em 2003 para quitar R$ 136,4 mil de PIS com créditos de Cofins (R$ 667,9 mil), decorrentes de recolhimento indevido feito em 2001. A Delegacia da Receita em São Paulo não homologou a compensação, por considerar que o contribuinte não teria direito ao crédito.

 

Posteriormente, em 2005, o STF definiu a questão. O recurso transitou em julgado no ano seguinte e o entendimento foi aplicado ao processo da empresa. Os ministros consideraram inconstitucional a ampliação do conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e da Cofins, previsto na Lei nº 9.718, de 1998. E definiram que faturamento é a receita bruta obtida com a venda de mercadorias ou serviços.

 

Ao analisar o caso no Carf, o relator, conselheiro Diego Diniz de Ribeiro, entendeu que, negar o pedido do contribuinte seria forçá-lo a buscar judicialmente o seu direito – o que estaria em descompasso com um dos motivos da existência do processo administrativo fiscal, que é evitar a judicialização de demandas tributárias.

 

"Tal rejeição também atentaria contra a ideia de um interesse público primário, na medida em que implicaria a movimentação da já assoberbada máquina pública [Judiciário e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)] em torno de uma demanda pró-forma", diz na decisão, que levou em consideração a Portaria PGFN 502/2016, que dispensa contestação ou recurso em ação sobre tema analisado pelo STF em repercussão geral.

 

Para Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados, a decisão traz a interpretação possível em uma análise do caso "de trás para frente", ou seja, a partir da decisão do STF. "Se o julgamento tivesse ocorrido no momento da compensação [antes da decisão do Supremo], seria desfavorável ao contribuinte", diz. O advogado reforça que a existência da repercussão geral não é suficiente para permitir a compensação.

 

De acordo com o advogado Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, essa é a primeira decisão do Carf sobre o tema. O advogado destaca que mesmo os conselheiros representantes da Fazenda aceitaram a compensação. "Os conselheiros da Fazenda também entenderam que o mérito se sobrepõe à forma", diz.

 

Por nota, a PGFN informou não ter motivos para recorrer da decisão. O órgão considerou a aplicação da repercussão geral. Representantes da empresa não foram localizados.

 

Por Beatriz Olivon

Crédito de PIS e Cofins – Embalagens para transporte e Etiquetas – CARF

 

A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais proferiu importante decisão sobre os créditos de PIS e Cofins  sobre embalagens para transporte e etiquetas.

 

No que concerne a etiquetas, a decisão se reportou ao Parecer Normativo COSIT n. 4/2014 que trata do assunto e vincula a Receita Federal do Brasil.

 

De se salientar que as etiquetas, a que se refere o Parecer, são  aquelas feitas de metal, de plástico, de papel, de tecido, de couro, ou de qualquer outra matéria – aplicadas no produto fabricado para sua identificação ou prestação de informações das mais diversas ao cliente, atendendo ou não a exigências técnicas ou outras constantes de leis e de atos administrativos e até mesmo com fins promocionais.

 

Pois bem, segundo o Parecer as etiquetas que são utilizadas na industrialização de produtos tributados, independente do material de que são confeccionadas e da sua função, são produtos intermediários, e sendo assim geram direito ao crédito do IPI na sua aquisição, desde que para aplicação em produtos tributados. E se geram direito ao IPI, obviamente autorizam o crédito de PIS e da Cofins não cumulativos.

 

Quanto as embalagens para transporte, o acórdão distinguiu em dois tipos de embalagens:

 

a) embalagens destinadas ao transporte dos produtos já prontos e acabados para a venda a varejo nas embalagens para apresentação tais como caixas de papelão, sacos plásticos que acondicionam os produtos expostos na prateleira dos varejistas e são adquiridos na forma que estão em sua embalagem de apresentação.

 

b) as embalagens que são necessárias para assegurar a integridade dos bens transportados, tanto é que estes são vendidos a varejo nelas acondicionados, tais como caixas que embalam móveis, os isopores, as fitas metálicas e plásticos que protegem eletrodomésticos.

 

Segundo a decisão, somente as segundas dariam direito ao crédito.

 

Segue ementa do julgado:

 

“Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2005 ETIQUETAS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A operação de etiquetagem é uma das fases do processo de industrialização, tal como acontece com a rotulagem e a marcação por estampagem, que são análogas, havendo, assim, na aquisição de etiquetas, direito ao crédito (Inteligência do Parecer Normativo Cosit nº 4/2014). EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PRONTOS PARA VENDA A VAREJO. DIREITO AO CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. As embalagens que são simplesmente utilizadas para o transporte de produtos prontos e acabados para venda a varejo, na embalagem de apresentação, não geram direito a crédito, pois não se integram ao produto final, não fazendo, assim, parte do processo produtivo”. (CARF – Camara Superior de Recursos Fiscais CSRF, Terceira Turma, Recurso Especial do Procurador, Acórdão: 9303-006.090)

 

Saliento que no Poder Judiciário o entendimento é mais flexível, sendo possível com boas chances de êxito, conseguir assegurar o direito ao crédito sobre as embalagens de apresentação.

 

Por Amal Nasrallah

CARF decide que é licito planejamento tributário que reduz ganho de capital

A lei autoriza as pessoas físicas a transferiram às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens (art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995).

 

Por outro lado, a lei também autoriza que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil (art. 22 da Lei nº 9.249, de 1995).

 

Vale dizer, a lei utiliza o mesmo critério para integralização de capital social e para devolução dos bens e direitos aos sócios ou acionistas.

 

Pois bem, com base nisso, alguns têm feito o seguinte planejamento fiscal: quando pretendem alienar um bem ou direito transferido anteriormente à pessoa jurídica a título de integralização do capital, fazem uma redução do capital da sociedade restituindo o bem ou direito alienado ao sócio ou acionista pelo valor contábil. Com esse procedimento, não há qualquer tributação.

 

Posteriormente, o bem ou direito é alienado na pessoa física, cuja tributação do ganho de capital é feita à alíquota que varia de 15% a 22,5%, muito inferior à alíquota aplicável à pessoa jurídica, que corresponde a 34% (IRPJ e CSLL).

 

Os contribuintes que fazem essa operação e logo alienam o bem ou direito, têm sido autuados, sob a acusação de planejamento abusivo com a intenção de reduzir a tributação sobre o ganho de capital.

 

Contudo, a maioria das decisões do CARF têm legitimado a operação, cancelando as autuações e excluindo a multa que é de 150% (aplicada nos casos de abuso).

 

Nesse sentido o Acórdão nº 1401-002.307 – Data da Sessão 15/03/2018

 

“REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.

Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico.

 

O artigo 23 prevê a possibilidade das pessoas físicas transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado.

 

O artigo 22, por sua vez, prevê que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

Quando os bens, tanto na integralização quanto na devolução de participação no capital social, forem entregues/avaliados por montante superior ao que consta da declaração da pessoa física ou valor contábil da pessoa jurídica, a diferença a maior será tributada como ganho de capital (Inteligência dos artigos 22, § 4º e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995).

 

Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil.

 

INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO.

É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995).

Diante do fato de que o acesso a recursos junto ao mercado financeiro, de que necessitam as empresas, está ligado, em parte, ao capital social das Companhias, a regra que permite a devolução da participação acionária pelo valor contábil, sem que isto implique em custo tributário ao titular dos recursos, se constitui em norma indutora de comportamento que tem por finalidade aumentar o capital social das empresas, garantindo a devolução destes aos sócios acionistas, pelo valor contábil, sem exigência de tributação neste ato.

 

Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro.

 

No caso concreto, não se pode confundir os contratos preliminares feitos entre os titulares das ações e o contrato definitivo que foi o instrumento que materializou e conferiu validade e eficácia na transação feita entre os titulares das ações e a empresa adquirente”.

 

Por Amal Nasrallah

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