Inconstitucional obrigatoriedade de apuração de crédito presumido de ICMS para as empresas de transporte de cargas

 

De acordo com o art. 155, inciso II e parágrafo 2º, inciso I, da CF/88, o ICMS será não-cumulativo, ou seja, compensa-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, sendo também previsto nos artigos 19 e 20, caput, e 24 e 25 da Lei Complementar 87/86 (Lei Kandir).

 

Este sistema é conhecido como “débito/crédito”, onde abate-se do montante devido pelo contribuinte o valor pago por este em etapas anteriores, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto.

 

Entretanto, para as empresas de transporte rodoviário de cargas em Minas Gerais, nos termos do art.75, inciso XXIX e parágrafo 12, da Parte Geral do Decreto nº. 43.080/2002 (RICMS), que acabou por inverter a ordem de preponderância constitucional, pois adotou como regra a incidência automática do sistema de crédito presumido e, como exceção, a incidência do sistema de crédito/débito, que somente pode ser utilizado pelo contribuinte mediante prévia aprovação de regime especial pelo Fisco.

 

Porém, tal inversão é inconstitucional, pois viola a regra estabelecida pelo princípio da não-cumulatividade, qual seja, a compensação sobre cada operação, sendo o sistema de estimativa uma possibilidade dada ao contribuinte que livremente lhe aderir, conforme prevê, inclusive, o Convenio ICMS nº 106/96, onde todos os Estados foram signatários.

 

Diante de tal quadro, uma empresa de transportes de São Gonçalo do Sapucaí, que sempre apurou o ICMS pelo regime de “débito/crédito”, estava sob fiscalização do fisco mineiro e, na iminência de sofrer uma autuação por não apurar o ICMS pelo regime de crédito presumido, através de uma ação declaratória proposta pelo escritório João Carlos de Paiva Advogados, obteve uma importante decisão liminar onde foi deferida tutela de urgência para suspender a exigibilidade de cobrança de ICMS pela sistemática de apuração pelo crédito presumido.

 

A decisão se baseou na plausibilidade do direito, tendo em vista que a determinação constitucional é clara no sentido de que a regra é que o ICMS deve ser não-cumulativo e que a legislação mineira impõe restrição de direitos e inversão da ordem constitucional e, também, pela presença iminente de risco de dano a direito da empresa, uma vez que está sob fiscalização e sabidamente não aderiu ao regime especial previsto na legislação mineira, o que implica, naturalmente, na imposição de multas e sanções e, eventualmente, na adoção de procedimentos de cobrança que, no caso em tela, são gravosos, tais como protesto notarial, impedimento de obtenção de certidões e outros.

 

Desta forma, tendo em vista que a exigência inconstitucional prevista na legislação mineira para as empresas de transporte rodoviário de cargas está em plena validade e, com base neste precedente importante, as empresas que estiverem apurando o ICMS pelo regime de “débito/crédito” e pelo regime de crédito presumido, devem buscar o amparo do Poder Judiciário para cessar essa inconstitucionalidade exigida pelo fisco mineiro e ter como regime de apuração do ICMS o sistema de “débito/crédito”, como previsto pela Constituição Federal.

 

Por Flávio Corrêa Reis – Sócio do escritório João Carlos de Paiva Advogados Associados

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