STJ muda sua posição e decide que na industrialização sob encomenda incide o ICMS

 

A industrialização sob encomenda é a operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante. Os Municípios, em geral, entendem que nessas operações incide o ISS, já os Estados apontam que deve incidir o ICMS.

 

A confusão se deve ao fato de que em determinadas situações é difícil afirmar com segurança se uma operação é de prestação de serviços ou de circulação de mercadoria. Por outro lado, a tributação pelo ICMS exclui a do ISS e vice-versa.

 

Pois bem, o STJ consolidou o entendimento que qualquer operação de “industrialização por encomenda”, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 (lista de serviços do ISS) caracterizaria como prestação de serviço, fato jurídico tributável pelo ISS, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS.

 

Nessa linha, a Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do antigo CPC, firmou o entendimento segundo o qual “as operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Desta forma, referidas operações se submetem à incidência de ISS”.

 

Ocorre que, ao apreciar essa mesma questão quando do julgamento da ADI 4389 MC, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa e julgado em 13/04/2011, o STF decidiu sob outro enfoque. No referido julgamento analisou-se as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. O STF entendeu que, quando um estabelecimento encomendante contrata a industrialização de um determinado produto por outro estabelecimento industrializador, incidirá o ICMS se o produto resultante da industrialização sob encomenda for ser utilizado como insumo, ou comercializado pelo estabelecimento encomendante.

 

Em vista da decisão do STF, o STJ alterou sua posição, adotando a linha de julgamento do STF.

 

Fonte: Amal Nasrallah

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