Não é devido ICMS na transferência de mercadoria entre matriz e filial

 

Pelo fato do Brasil ser um país continental e por uma questão de logística, muitas empresas necessitam transferir mercadorias e ou produtos de sua matriz para suas filiais, as quais se encontram sediadas em outras unidades da federação, e, por conta das regras dispostas no Regulamento de ICMS e na Lei Kandir, se veem obrigadas a recolher aos cofres públicos o ICMS sobre tal operação.

 

Entretanto, a tributação do ICMS sobre a operação de simples transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade é indevida. E o motivo desta ilegalidade se extrai do próprio conceito constitucional de circulação de mercadoria, que é o critério material da regra matriz de incidência tributária do ICMS.

 

Desta forma, o ICMS não incide sobre qualquer operação de circulação de mercadoria, apenas sobre circulação jurídica da mercadoria (e não meramente física), isto é, que importe em transferência de titularidade sobre a propriedade do bem. A lei infraconstitucional que veicular a incidência do tributo em questão sobre mera circulação física da mercadoria, é invalida, por violar os limites constitucionais ao Poder de Tributar outorgados aos Estados.

 

Em recente julgamento, a Primeira Turma do STF ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 756.636, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, acompanhou a jurisprudência da Corte no sentido de afastar a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

 

No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma do STF, por unanimidade, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 765.486/RS.

 

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, mesmo as transferências sendo interestaduais e destinadas a nova industrialização, resultando em agregação de valor na unidade da Federação destinatária, não há fato gerador do ICMS nas saídas da mercadoria no Estado remetente.

 

Para o Supremo Tribunal Federal, o fato gerador do ICMS nasce da circulação física da mercadoria combinada com o negócio jurídico (transferência da propriedade). Na hipótese de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da pessoa jurídica, o bem continua sob a propriedade da mesma pessoa, portanto, não há fato gerador do ICMS.

 

Infelizmente, o Fisco Estadual não vem adotando o posicionamento do Poder Judiciário, razão pela qual toda empresa que, nos últimos 5 (cinco) anos, recolheu a ICMS na remessa de mercadoria entre matriz e filial, tem a faculdade de buscar junto ao Poder Judiciário a restituição dos valores respectivos, indevidamente recolhidos, bem como a declaração de inexigibilidade da cobrança para o futuro.

 

Por Flávio Corrêa Reis

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